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Documento ufficiale

Norme di comportamento del collegio sindacale di società quotate Versione preliminare DOCUMENTO IN PUBBLICA CONSULTAZIONE Luglio 2012 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 A cura della Commissione “COMMISSIONE PER LE NORME DI COMPORTAMENTO DEGLI ORGANI DI CONTROLLO LEGALE DELLE SOCIETÀ” Presidente Marcellino Bortolomiol Componenti Ermando Bozza Alberto Castagnetti Nicola Cavalluzzo Luciano De Angelis Maurizio Lauri Pietro Maccari Franco Manconi Simone Nepote Gianluca Picchi Esperti Niccolò Abriani Chiara Mio Ricercatori Cristina Bauco Antonio Castagnazzo Marisa Eramo Marianna Gallucci Mandato 2008‐2012 Area di delega Principi contabili e sistemi di controllo e revisione Consigliere Delegato Luciano Berzè Consiglieri Co‐Delegati Flavio Dezzani Paolo Moretti 2 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 Indice PREMESSA...............................................................................................................................................................................................5 Q.1. NOMINA, INCOMPATIBILITÀ E CESSAZIONE DEI COMPONENTI DEL COLLEGIO SINDACALE............................................................7 Norma Q.1.1. Composizione del collegio sindacale............................................................................................................................7 Norma Q.1.2. Dichiarazione di trasparenza......................................................................................................................................12 Norma Q.1.3. Nomina, accettazione e cumulo degli incarichi.........................................................................................................13 Norma Q.1.4. Indipendenza.............................................................................................................................................................18 Norma Q.1.5. Retribuzione...............................................................................................................................................................28 Norma Q.1.6. Cessazione dall’ufficio................................................................................................................................................29 Norma Q.1.7. Sostituzione...............................................................................................................................................................34 Q.2. FUNZIONAMENTO DEL COLLEGIO SINDACALE...............................................................................................................................36 Norma Q.2.1. Funzionamento..........................................................................................................................................................36 Norma Q.2.2. Utilizzo di dipendenti della società, di propri dipendenti e ausiliari..........................................................................38 Norma Q.2.3. Libro delle adunanze e delle deliberazioni.................................................................................................................41 Q.3. DOVERI DEL COLLEGIO SINDACALE................................................................................................................................................43 Norma Q.3.1. Caratteristiche e modalità di effettuazione dell’attività di vigilanza.........................................................................43 Norma Q.3.2. Vigilanza sull’osservanza della legge e dello statuto.................................................................................................45 Norma Q.3.3. Vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione..................................................................................48 Norma Q.3.4. Vigilanza sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo................................................................................................51 Norma Q.3.5. Vigilanza sull’adeguatezza e sul funzionamento del sistema di controllo interno.....................................................54 Norma Q.3.6 Vigilanza sull’adeguatezza del sistema amministrativo‐contabile..............................................................................57 Norma Q.3.7. Vigilanza in ordine al bilancio di esercizio e alla relazione sulla gestione..................................................................59 Norma Q.3.8. Vigilanza in ordine al bilancio consolidato e alla relazione sulla gestione.................................................................61 Norma Q.3.9. Vigilanza sull’attuazione delle regole di governo societario......................................................................................62 Norma Q.3.10. Vigilanza sull’adeguatezza delle disposizioni impartite dalla società alle società controllate.................................64 Norma Q.3.11. Vigilanza sulle operazioni con parti correlate..........................................................................................................66 Q.4. PARTECIPAZIONE ALLE RIUNIONI DEGLI ORGANI SOCIALI.............................................................................................................70 Norma Q.4.1. Partecipazione alle assemblee dei soci, alle assemblee speciali degli azionisti, alle assemblee degli obbligazionisti e dei portatori di strumenti finanziari.................................................................................................................................................71 Norma Q.4.2. Partecipazione alle riunioni del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo...........................................72 Norma Q.4.3. Partecipazione alle riunioni dei comitati interni........................................................................................................73 Q.5. POTERI DEL COLLEGIO SINDACALE.................................................................................................................................................74 Norma Q.5.1. Atti di ispezione e controllo.......................................................................................................................................74 Norma Q.5.2. Acquisizione delle informazioni dagli amministratori................................................................................................75 Norma Q.5.3. Acquisizione delle informazioni dal revisore legale o dalla società di revisione legale dei conti...............................77 Norma Q.5.4. Acquisizione delle informazioni dai preposti al sistema di controllo interno............................................................79 Norma Q.5.5. Rapporti con l’organismo di vigilanza........................................................................................................................81 Norma Q.5.6. Rapporti con gli organi di controllo delle controllate................................................................................................82 Norma Q.5.7. Potere di convocazione dell’assemblea dei soci........................................................................................................83 3 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 Norma Q.5.8. Potere di convocazione del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo.................................................84 Norma Q.5.9. Acquisizione di informazioni dal dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari.....................86 Norma Q.5.10. Acquisizione di informazioni dal comitato controllo e rischi...................................................................................88 Norma Q.5.11. Acquisizione di informazioni da comitati interni, organi e funzioni.........................................................................90 Q.6. RISCONTRO E DENUNZIA DI FATTI CENSURABILI...........................................................................................................................92 Norma Q.6.1. Riscontro di fatti censurabili......................................................................................................................................92 Norma Q.6.2. Denunzia ex art. 2408 c.c...........................................................................................................................................93 Norma Q.6.3. Denunzia ex art. 2409 c.c...........................................................................................................................................95 Norma Q.6.4. Azione di responsabilità.............................................................................................................................................96 Norma Q.6.5. Comunicazione alla Consob.......................................................................................................................................97 Q.7. RELAZIONE ALL’ASSEMBLEA DEI SOCI..........................................................................................................................................100 Norma Q.7.1. Struttura e contenuto della relazione dei sindaci....................................................................................................100 Q.8. PARERI E PROPOSTE DEL COLLEGIO SINDACALE..........................................................................................................................111 Norma Q.8.1. Pareri e proposte del collegio sindacale..................................................................................................................111 Q.9. ATTIVITÀ DEL COLLEGIO SINDACALE IN CASO DI OMISSIONE DEGLI AMMINISTRATORI.............................................................115 Norma Q.9.1. Attività del collegio sindacale in caso di omissione degli amministratori................................................................115 Q.10. ATTIVITÀ DEL COLLEGIO SINDACALE NELLE OPERAZIONI SOCIALI STRAORDINARIE E NELLE ALTRE OPERAZIONI RILEVANTI...118 Norma Q.10. Attività del collegio sindacale nelle operazioni sociali straordinarie e nelle altre operazioni rilevanti.....................118 Norma Q.10.1. Aumento di capitale...............................................................................................................................................118 Norma Q.10.2. Riduzione del capitale sociale................................................................................................................................121 Norma Q.10.3. Trasformazione......................................................................................................................................................125 Norma Q.10.4. Fusione e scissione.................................................................................................................................................127 Norma Q.10.5. Conferimento di azienda........................................................................................................................................129 Norma Q.10.6. Prestiti obbligazionari e strumenti finanziari partecipativi....................................................................................130 Norma Q.10.7. Finanziamenti dei soci...........................................................................................................................................133 Norma Q.10.8. Recesso del socio...................................................................................................................................................134 Norma Q.10.9. Scioglimento e liquidazione...................................................................................................................................135 4 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 PREMESSA Norme di comportamento del collegio sindacale di società quotate Le Norme di comportamento che vengono di seguito proposte seguono quelle emanate dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili con riferimento alle società non quotate. Le Norme di comportamento del collegio sindacale di società quotate, che conservano l’impianto di quelle già emanate, suggeriscono e raccomandano il comportamento professionale da adottare per svolgere correttamente l’incarico di sindaco in questo tipo di società. Le disposizioni contenute nelle presenti Norme sono quindi destinate a trovare applicazione nei confronti dei componenti del collegio sindacale delle società quotate, salvo quanto previsto da speciali disposizioni di legge e regolamentari per le società che operano in specifici settori di attività. Sono norme di deontologia professionale rivolte a tutti i professionisti iscritti nell’Albo dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili emanate in attuazione del vigente Codice deontologico. Ogni Norma è composta da Principi, corredati da Riferimenti essenziali e da Criteri applicativi, che forniscono ai sindaci gli strumenti operativi di riferimento per lo svolgimento delle proprie funzioni ed è accompagnata da brevi Commenti, che analizzano e chiariscono le scelte adottate, nonché le problematiche interpretative che più spesso emergono nella prassi. Si avverte che tra le disposizioni comuni ai due set di Norme potrebbero ritrovarsi delle minime differenze. Tali differenze, che non includono quelle discendenti dalle particolarità delle società vigilate e che sono di esclusiva applicazione per le società quotate (si pensi ad esempio alla più rigorosa disciplina dell’indipendenza), sono conseguenza dell’evoluzione delle Norme stesse e hanno carattere esclusivamente formale. Per ovviare a ciò, è in corso di lavorazione l’aggiornamento della versione delle Norme di comportamento relative alle società non quotate con l’obiettivo di uniformare le disposizioni comuni ai due set. Pubblica consultazione L’approvazione preliminare delle Norme di comportamento del collegio sindacale di società quotate da parte del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili, avvenuta in data 25 luglio 2012, e la presente pubblica consultazione costituiscono tappe essenziali dell’iter che condurrà alla statuizione definitiva delle Norme. 5 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 Il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili invita quindi l’intera professione, le Istituzioni e tutti i soggetti interessati a presentare proprie osservazioni in merito al documento. I contributi possono essere inviati tramite la procedura appositamente dedicata nella home page del sito www.commercialisti.it entro il 30 settembre 2012. Al termine della consultazione, tenuto conto delle osservazioni pervenute, il Consiglio Nazionale approverà il testo definitivo delle Norme. 6 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 Q.1. NOMINA, INCOMPATIBILITÀ E CESSAZIONE DEI COMPONENTI DEL COLLEGIO SINDACALE Norma Q.1.1. Composizione del collegio sindacale Principi Il numero dei componenti del collegio sindacale e il criterio di riparto tra generi sono stabiliti dall’atto costitutivo. I sindaci devono essere scelti fra soggetti in possesso dei requisiti di professionalità stabiliti dalla legge e dallo statuto. Riferimenti Artt. 148 e 148‐bis D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, recante il Testo unico sulla finanza (di seguito: t.u.f.); artt. da 144‐quinquies a 144‐decies Regolamento Emittenti di cui alla delibera Consob 14.5.1999, n. 11971 s.m.i. (di seguito: Reg. Emittenti); decreto del Ministro di Grazia e Giustizia n. 162 del 30 Marzo 2000, Regolamento recante norme per la fissazione dei requisiti di professionalità e onorabilità dei membri del collegio sindacale delle società quotate da emanare in base all’art. 148, D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 Criteri applicativi Il collegio sindacale è composto da un numero di sindaci non inferiore a tre membri effettivi e due membri supplenti. Nelle società di particolare rilevanza per dimensioni, complessità o elevata liquidità (ad esempio, nelle società appartenenti all’indice FTSE‐Mib), sarebbe opportuno rappresentare la possibilità che il collegio sindacale sia composto da un numero di sindaci almeno pari a cinque membri effettivi e tre supplenti. La composizione del collegio deve rispettare il criterio di riparto tra generi di cui all’art. 148 t.u.f., in base al quale al genere meno rappresentato spetta almeno un terzo dei componenti effettivi del collegio sindacale (ovvero, in sede di prima applicazione, almeno un quinto)1. Tale criterio di riparto si applica per tre mandati consecutivi. Qualora dall’applicazione del criterio di riparto tra generi non risulti un numero intero di componenti appartenenti al genere meno rappresentato, tale numero è arrotondato per eccesso all’unità superiore. 1 Tale disposizione si applica a decorrere dal primo rinnovo degli organi di amministrazione e degli organi di controllo delle società quotate in mercati regolamentati successivo al 12 agosto 2012, data di entrata in vigore della legge 12 luglio 2011, n. 120, recante Modifiche al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, concernenti la parità di accesso agli organi di amministrazione e di controllo delle società quotate in mercati regolamentati. 7 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 Un componente effettivo e uno supplente devono essere eletti, con voto di lista e secondo le modalità stabilite dal Regolamento Emittenti, dai soci di minoranza che non siano collegati neppure indirettamente con i soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per numero di voti. Lo statuto può stabilire che sia eletto più di un sindaco di minoranza, prevedendo che i posti si ripartiscano proporzionalmente secondo i criteri stabiliti dallo statuto stesso. Il presidente del collegio sindacale è nominato dall’assemblea tra i componenti eletti dai soci di minoranza. In ogni caso, i sindaci agiscono con indipendenza e autonomia anche rispetto agli azionisti che li hanno eletti. I sindaci devono possedere i requisiti di onorabilità e professionalità previsti dalla legge (D.M. n. 162/2000) e dello statuto, nonché i requisiti di indipendenza previsti dalla legge e dai codici di comportamento, per le società che abbiano dichiarato di attenersi a detti codici (Norma Q.1.4). Requisiti di professionalità Almeno uno dei sindaci effettivi, se questi sono in numero di tre, ovvero almeno due dei sindaci effettivi, se questi sono in numero superiore a tre e, in entrambi i casi, almeno uno dei sindaci supplenti devono essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili e aver esercitato l’attività di revisione legale dei conti per un periodo non inferiore a tre anni. I sindaci che non sono in possesso del predetto requisito sono scelti tra coloro che abbiano maturato un’esperienza complessiva di almeno un triennio nell’esercizio di: a) attività di amministrazione o di controllo ovvero compiti direttivi presso società di capitali che abbiano un capitale sociale non inferiore a due milioni di euro; b) attività professionali o di insegnamento universitario di ruolo in materie giuridiche, economiche, finanziarie e tecnico‐scientifiche, strettamente attinenti all’attività dell’impresa; c) funzioni dirigenziali presso enti pubblici o pubbliche amministrazioni operanti nei settori creditizio, finanziario e assicurativo o comunque in settori strettamente attinenti a quello di attività dell’impresa. Le materie e i settori di attività strettamente attinenti a quello dell’impresa sono stabiliti dallo statuto. 8 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 Requisiti di onorabilità Non può essere nominato alla carica di sindaco, e se eletto decade, colui che: a) è stato sottoposto a misure di prevenzione disposte dall’autorità giudiziaria previste dalla cd. legge antimafia (L. 27 dicembre 1956, n. 1423, L. 31 maggio 1965, n. 575, s.m.i.), salvi gli effetti della riabilitazione; b) è stato condannato con sentenza irrevocabile, salvi gli effetti della riabilitazione:  pena detentiva per uno dei reati previsti dalle norme che disciplinano l’attività bancaria, finanziaria e assicurativa e dalle norme in materia di mercati e strumenti finanziari, in materia tributaria e di strumenti di pagamento;  alla reclusione per uno dei delitti societari previsti nel codice civile (titolo XI del libro V) e nella legge fallimentare (R.D. 16 marzo 1942, n. 267);  alla reclusione per un tempo non inferiore a sei mesi per un delitto contro la pubblica amministrazione la fede pubblica, il patrimonio, l’ordine pubblico e l’economia pubblica;  alla reclusione per un tempo non inferiore a un anno per un qualunque delitto non colposo; c) è stato sottoposto su richiesta delle parti a pena detentiva per uno dei reati previsti dalle norme che disciplinano l’attività bancaria, finanziaria e assicurativa e dalle norme in materia di mercati e strumenti finanziari, in materia tributaria e di strumenti di pagamento, salvo il caso dell’estinzione del reato; d) è stato cancellato dal ruolo unico nazionale degli agenti di cambio (art. 201, co. 15, t.u.f.), nonché gli agenti di cambio che si trovano in stato di esclusione dalle negoziazioni in un mercato regolamentato. I predetti divieti hanno la durata di tre anni dall’adozione dei relativi provvedimenti. Il periodo è ridotto a un anno nelle ipotesi in cui il provvedimento è stato adottato su istanza dell’imprenditore, degli organi amministrativi dell’impresa o dell’agente di cambio. Non è causa impeditiva all’assunzione dell’incarico di sindaco, l’aver svolto nei due anni antecedenti funzioni di amministrazione, direzione e controllo, per almeno diciotto mesi, in imprese sottoposte a fallimento o assoggettate ad analoga procedura concorsuale2. 2 Il Tar del Lazio, con sentenza del 12 gennaio 2005, ha annullato la norma regolamentare di cui all’art. 1, comma 4, del D.M. 30 marzo 2000, n. 162, la quale prevedeva che: “Non possono ricoprire la carica di sindaco coloro che, per almeno diciotto mesi, nel periodo ricompreso fra i due esercizi precedenti l’adozione dei relativi provvedimenti e quello in corso hanno svolto funzioni di amministrazione, direzione o controllo in imprese: a. sottoposte a fallimento, a liquidazione coatta amministrativa o a procedure equiparate; 9 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 Ulteriori requisiti di professionalità o di onorabilità possono essere stabiliti:  da leggi speciali che regolano specifici settori di attività;  dallo statuto. Valutazioni in ordine alla composizione del collegio sindacale Nella prima riunione, e poi annualmente, il collegio sindacale valuta, sulla base delle dichiarazioni rese dai sindaci e delle informazioni comunque disponibili, la composizione del collegio sindacale, verificando in particolare il rispetto dei requisiti di indipendenza previsti dalla legge, dallo statuto e dal codice di comportamento, al quale la società abbia dichiarato di attenersi. Ai fini di tali valutazioni, i sindaci, una volta eletti o quando ricorrano variazioni, comunicano per iscritto al collegio sindacale e al consiglio di amministrazione le pertinenti informazioni complete e aggiornate. Il collegio sindacale comunica gli esiti di dette valutazioni al consiglio di amministrazione che le rende note mediante un comunicato diffuso al mercato e, con cadenza annuale, nell’ambito della relazione sul governo societario. Il collegio sindacale riassume gli esiti delle valutazioni effettuate in un apposito paragrafo della relazione da proporre all’assemblea in occasione dell’approvazione del bilancio di esercizio. Commento L’art. 148 del t.u.f. stabilisce il numero minimo dei componenti del collegio sindacale in tre sindaci effettivi e due sindaci supplenti. Il numero dei sindaci effettivi può pertanto essere superiore a tre e quello dei supplenti superiore a due. b. operanti nel settore creditizio, finanziario, mobiliare e assicurativo sottoposte a procedure di amministrazione straordinaria”. Deve osservarsi inoltre che analoghe disposizioni, contenute nel DM 18 marzo 1998, n. 161, Regolamento recante norme per l’individuazione dei requisiti di onorabilità e professionalità degli esponenti aziendali delle banche e delle cause di sospensione, nel D.M. 11 novembre 1998, n. 468, Regolamento recante norme per l'individuazione dei requisiti di professionalità e di onorabilità dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso SIM, società di gestione del risparmio e SICAV, e nel D.M. 11 novembre 1998, n. 471, Regolamento recante norme per l'individuazione dei requisiti di onorabilità e professionalità degli esponenti aziendali delle società di gestione di mercati regolamentati e di gestione accentrata di strumenti finanziari nonché i requisiti di onorabilità dei soci e individuazione della soglia rilevante, sono state annullate con sentenze del TAR del Lazio n. 7064/2001 e n. 2907/2000. 10 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 La composizione del collegio dovrebbe essere adeguata alle caratteristiche della società. Tale esigenza può essere rappresentata alla società da chiunque vi abbia interesse, ad esempio, il consiglio di amministrazione, i soci, i preposti al sistema di controllo interno, nonché lo stesso collegio sindacale in sede di valutazione della propria composizione. Appare opportuno, inoltre, che in sede di presentazione delle liste dei candidati siano valutate le caratteristiche professionali, di esperienza, anche manageriale, e di genere dei candidati, in relazione alle dimensioni dell’emittente, alla complessità e alla specificità del settore di attività in cui esso opera, nonché alle dimensioni del collegio sindacale. I sindaci svolgono l’attività di vigilanza con indipendenza e autonomia anche rispetto agli azionisti che li hanno eletti. La circostanza che un sindaco sia espresso da uno o più azionisti di minoranza non comporta alcuna diversificazione quanto ai poteri, doveri e disciplina. Analogamente a quanto avvenuto in altri ordinamenti europei, il legislatore ha recentemente introdotto le quote di genere per la composizione degli organi sociali delle società quotate, prevedendo altresì un’articolata procedura sanzionatoria (L. 12 luglio 2011, n. 120). In dettaglio, si prevede che nel caso in cui la composizione del collegio sindacale risultante dall’elezione non rispetti il criterio di riparto fra quote di genere, secondo le modalità stabilite con apposito regolamento, la Consob è tenuta a diffidare la società interessata affinché si adegui a tale criterio entro il termine massimo di quattro mesi dalla diffida. In caso di inottemperanza alla diffida, la Consob, oltre ad applicare una sanzione amministrativa pecuniaria prevista tra il minimo e il massimo edittale (da euro 20.000 a euro 200.000) fissa un nuovo termine di tre mesi ad adempiere. In caso di ulteriore inottemperanza rispetto a tale nuova diffida, i componenti eletti decadono dalla carica. La scelta delle modalità volte ad assicurare il rispetto delle previsione di legge in materia di equilibrio fra generi, anche con riferimento alle ipotesi di sostituzione, è rimessa all’autonomia statutaria. Con riferimento alla valutazione della composizione del collegio sindacale, nonché all’obbligo dei sindaci di comunicare gli incarichi assunti alla Consob e al pubblico (Norma Q.1.3), si evidenzia come tali obblighi, da un lato, perseguano finalità di trasparenza; dall’altro, consentano di vigilare più efficacemente sull’applicazione delle norme in tema di incompatibilità. 11 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 Norma Q.1.2. Dichiarazione di trasparenza Principi I candidati sindaci forniscono all’assemblea dei soci adeguate informazioni sugli incarichi di amministrazione e controllo ricoperti presso altre società. Riferimenti Artt. 2400, co. 4, 2409, 2487 c.c.; R.D. 16 marzo 1942, n. 267; D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270; art. 148‐bis, co. 2, t.u.f.; art. 144‐sexies Reg. Emittenti Criteri applicativi Il candidato sindaco, entro il momento della nomina, rende noti all’assemblea gli incarichi di amministrazione e controllo dallo stesso ricoperti presso altre società. Ai fini di detta dichiarazione, sono da considerarsi incarichi rilevanti quelli riferiti a: • incarichi relativi all’amministrazione di società di capitali, di persone e di cooperative, quali ad esempio quelli di: o amministratore; o componente del consiglio di amministrazione; o componente del consiglio di gestione; o liquidatore; o amministratore giudiziario; o commissario giudiziale o commissario straordinario; • incarichi relativi al controllo societario, quali ad esempio: o sindaco effettivo o supplente; o componente del consiglio di sorveglianza; o componente del comitato per il controllo sulla gestione; o componente del comitato di sorveglianza; 12 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 o revisore legale ovvero socio, amministratore, sindaco o dipendente di società di revisione legale; o componente dell’organismo di vigilanza. Le disposizioni in commento oltre che ai sindaci effettivi si applicano anche ai supplenti. Nel caso in cui il professionista successivamente alla nomina accetti un incarico di amministrazione o controllo che possa incidere sulla scelta effettuata dall’assemblea, è opportuno che tale informazione venga messa a disposizione della società, nonché degli altri sindaci. Commento L’obiettivo della dichiarazione resa dal professionista è di garantire all’assemblea societaria un’adeguata conoscenza dei candidati. Mediante la dichiarazione di trasparenza il professionista fornisce all’assemblea notizie ritenute utili ai fini di una corretta, aggiornata e completa informativa finalizzata alla scelta dei futuri sindaci. La dichiarazione è resa, in forma scritta, al momento dell’accettazione della candidatura, pur se la norma del codice civile consente di utilizzare un lasso di tempo più ampio. Nella dichiarazione sono elencate tutte le tipologie di incarico inerenti alle funzioni di amministrazione (di qui l’indicazione anche degli incarichi assunti in società personali e della funzione di liquidatore) e di controllo (quindi anche gli incarichi svolti quali revisore legale esterno ovvero la posizione ricoperta in una società di revisione legale) svolte in altre società. Qualora le informazioni rese note all’assemblea entro il momento della nomina subiscano delle rilevanti variazioni prima dell’accettazione, è opportuno che il sindaco nominato ne dia comunicazione all’organo amministrativo della società affinché ne informi i soci. Norma Q.1.3. Nomina, accettazione e cumulo degli incarichi Principi Il procedimento di nomina dei sindaci deve essere improntato a principi di trasparenza. Il sindaco deve dedicare allo svolgimento dell’incarico impegno e tempo adeguati. Al momento dell’accettazione dell’incarico e periodicamente nel corso dello stesso, il sindaco valuta attentamente l’impegno e il tempo richiesto per il diligente svolgimento dell’incarico. 13 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 Riferimenti Artt. 2351, 2400, 2449 c.c.; artt. 148, 148‐bis t.u.f.; artt. 144‐sexies, 144‐novies, da 144‐duodecies a 144‐quinquiesdecies Reg. Emittenti Criteri applicativi La nomina del collegio sindacale è effettuata per la prima volta nell’atto costitutivo e, successivamente, con delibera dell’assemblea ordinaria. I candidati sindaci, al momento di esprimere la formale accettazione della candidatura, devono: • rendere la dichiarazione di trasparenza di cui alla Norma Q.1.2; • aver verificato: o di essere in possesso dei requisiti di onorabilità e di professionalità previsti dalla legge; o che non sussistano cause d’ineleggibilità, decadenza o incompatibilità, con particolare riferimento al possesso dei requisiti di indipendenza (Norma Q.1.4) e al rispetto dei limiti al cumulo degli incarichi stabiliti dal Regolamento Emittenti (Norma Q.1.3); o che la candidatura sia conforme alle disposizioni dello statuto; o che siano osservate le disposizioni delle leggi speciali per quanto riguarda i requisiti dei sindaci nelle società operanti in particolari settori; • aver valutato la propria capacità di svolgere adeguatamente l’incarico; • rendere un’esauriente informativa sulle caratteristiche personali e professionali, ivi inclusa l’indicazione delle relazioni professionali, commerciali e finanziarie eventualmente intrattenute con la società o il gruppo cui la società appartiene ovvero con i relativi esponenti di rilievo3 (Norma Q.1.4); • rendere una dichiarazione attestante il possesso dei requisiti previsti dalla legge, dallo statuto e dal codice di comportamento, cui la società abbia dichiarato di attenersi. Le disposizioni in commento si applicano anche ai sindaci supplenti. 3 Per esponenti di rilievo di una società o di un ente si intendono il presidente del consiglio di amministrazione ovvero il presidente dell’ente, gli amministratori esecutivi e i dirigenti con responsabilità strategiche della società o dell’ente considerato. 14 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 Cumulo degli incarichi I sindaci sono soggetti ai limiti di cumulo degli incarichi stabiliti dalla legge (art. 148‐bis t.u.f. e relativa normativa attuativa, artt. da 144‐duodecies a 144‐quinquiesdecies Reg. Emittenti). In particolare, ai sensi dell’art. 144‐terdecies Reg. Emittenti, non possono assumere la carica di sindaco di un emittente quotato o con strumenti finanziari diffusi: • coloro i quali ricoprono la carica di componente dell’organo di controllo in cinque società quotate e con strumenti finanziari diffusi; • coloro i quali ricoprono incarichi di amministrazione e controllo presso s.p.a. non quotate, s.r.l. e s.a.p.a. per i quali risulta superato il limite massimo pari a sei punti calcolato in base al modello di calcolo contenuto in detto regolamento (allegato 5‐bis, Schema 1). Questo limite non si applica al sindaco che ricopra tale carica in una sola società emittente. Gli statuti delle società possono prevedere limiti più stringenti ovvero ulteriori rispetto a quello previsti nel citato regolamento. Il sindaco che venga a conoscenza del superamento dei limiti al cumulo di incarichi, entro novanta giorni dalla conoscenza di tale evento, rassegna le dimissioni da uno o più degli incarichi precedentemente ricoperti. Tali disposizioni si applicano anche ai supplenti che subentrano nell’organo di controllo. I termini decorrono dalla data dell’assemblea che provvede alla nomina del sindaco subentrato in sostituzione di quello effettivo. La Consob fornisce al sindaco la conferma dell’avvenuto superamento dei limiti al cumulo degli incarichi e, in caso di inerzia del sindaco, dichiara, d’ufficio, la decadenza dagli incarichi assunti dopo il raggiungimento del numero massimo degli incarichi consentiti. Obblighi informativi Il soggetto che per la prima volta assume l’incarico di sindaco effettivo di società quotate, entro novanta giorni dall’assunzione dell’incarico, comunica alla Consob l’elenco degli incarichi di amministrazione e controllo presso società di capitali. Il sindaco comunica, altresì, alla Consob: 15 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 • entro dieci dall’assunzione o dalla cessazione, a qualunque titolo, di un incarico di amministrazione e controllo presso società di capitali, l’incarico o gli incarichi assunti o cessati; • entro dieci giorni dall’evento, le variazioni attinenti agli incarichi in essere, nonché le variazioni dei dati anagrafici; • entro dieci giorni dal bilancio di riferimento, i dati dimensionali della società nella quale è ricoperto l’incarico; • entro dieci giorni dal momento in cui viene a conoscenza dell’evento, le variazioni nel rapporto di controllo rilevanti ai fini del calcolo dei limiti del cumulo degli incarichi. Le comunicazioni alla Consob sono effettuate sulla base istruzioni contenute nel citato Regolamento Emittenti. Valutazione dell’impegno e del tempo richiesti dall’incarico La valutazione dell’impegno e del tempo richiesti dall’incarico deve tener conto dei seguenti i fattori: • ampiezza e complessità dell’incarico in relazione anche alla natura, alla dimensione, al settore di attività, all’assetto organizzativo e alle altre caratteristiche della società; • composizione del collegio sindacale; • dimensione, struttura e organizzazione di cui si avvale il sindaco (ad esempio, possibilità di utilizzo di dipendenti o ausiliari); • specializzazione del sindaco e dei soggetti dei quali si avvale. Nel caso in cui il sindaco, effettuata tale valutazione, ritenga di non essere in grado di partecipare adeguatamente alle attività proprie dell’incarico, è opportuno che non lo accetti ovvero vi rinunci, salvo che sia possibile adottare adeguate misure di salvaguardia. Data la particolare conformazione dell’incarico che prevede una concentrazione delle attività in alcuni periodi dell’anno, qualora il sindaco abbia assunto un numero di incarichi sindacali superiore a venti, è tenuto ad implementare un’attività di autovalutazione periodica che consenta di accertare che il suddetto livello di impegno sia rispettato. Tale limite deve essere interpretato sulla base del principio “comply or explain”, ampiamente diffuso nella regolamentazione comunitaria e nazionale, ad esempio, in tema di regole di governo societario. Esso quindi non è un limite assoluto, ma un livello il cui superamento 16 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 comporta uno specifico onere di spiegazione e documentazione che tenga in considerazione anche i fattori sopra indicati. Ai fini del cumulo degli incarichi in esame, non si computano gli incarichi ricoperti in società dichiarate fallite ovvero ammesse al concordato fallimentare. Commento Quanto al cumulo degli incarichi, si rammenta che all’autorità di vigilanza è attribuito il compito di dichiarare, anche d’ufficio, la decadenza del sindaco dagli incarichi assunti dopo il raggiungimento del numero massimo previsto. L’inadempimento del dovere informativo nei confronti della Consob e del pubblico previsti rispettivamente dagli artt. 148 t.u.f. e 14‐terdecies Regolamento Emittenti è punito con una specifica sanzione. Stabilisce, infatti, l’art. 193, co. 3‐bis, t.u.f. che, salvo che il fatto costituisca reato, i componenti degli organi di controllo, i quali omettano di eseguire nei termini prescritti le comunicazioni in materia di incarichi sono puniti con la sanzione amministrativa in misura pari al doppio della retribuzione annuale prevista per l’incarico relativamente al quale è stata omessa la comunicazione. Con il provvedimento sanzionatorio è dichiarata, altresì, la decadenza dall’incarico. 17 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 Norma Q.1.4. Indipendenza Principi I sindaci devono svolgere l’incarico con obiettività e integrità e nell’assenza di interessi, diretti o indiretti, che ne compromettano l’indipendenza. Le cause di ineleggibilità, decadenza e incompatibilità previste dalla legge sono dirette a garantire l’indipendenza del sindaco, quale requisito indispensabile ai fini di un corretto esercizio delle funzioni di vigilanza affidate al collegio sindacale. In generale, il requisito dell’indipendenza deve soddisfare simultaneamente i due seguenti aspetti: • il corretto atteggiamento professionale che induce il sindaco a considerare nell’espletamento dell’incarico solo gli elementi rilevanti per l’esercizio della sua funzione, escludendo ogni fattore ad esso estraneo; • la condizione di non essere associato a situazioni o circostanze dalle quali un terzo informato, obiettivo e ragionevole trarrebbe la conclusione che la capacità del sindaco di svolgere l’incarico in modo obiettivo sia compromessa. L’indipendenza è un requisito etico‐soggettivo in grado di influenzare l’obiettività del sindaco che non deve essere soddisfatto in maniera assoluta. Poiché non è possibile individuare e definire tutte le circostanze e i rapporti rilevanti che possano comprometterne l’obiettività, il sindaco adotta un sistema di valutazione dei rischi per la propria indipendenza con riferimento allo specifico caso. Prima di accettare l’incarico, il sindaco identifica i rischi per l’indipendenza, valuta la loro significatività e accerta, sulla base di tali elementi, se siano disponibili ed eventualmente applicabili misure di salvaguardia che consentano di eliminare o ridurre ad un livello accettabile tali rischi. Laddove l’analisi dovesse evidenziare che il rischio per l’indipendenza sia eccessivo e non siano disponibili o non possano essere applicate misure di salvaguardia adeguate a ridurlo ad un livello accettabile, il professionista non deve accettare l’incarico ovvero deve rinunciarvi. Il sindaco sottopone a periodica verifica il rischio per l’indipendenza che possa derivare da specifiche attività, relazioni ed altre circostanze successive alla nomina. Gli elementi di valutazione dei rischi per l’indipendenza e gli esiti di tali valutazioni sono comunicati dal sindaco al collegio. 18 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 Il collegio sindacale vigila sull’indipendenza dei propri componenti valutando le informazioni da questi comunicate. Il venir meno del requisito dell’indipendenza di un sindaco non determina il venir meno dell’obiettività del collegio. Nel caso in cui si verifichi una lesione del principio di indipendenza in capo ad un sindaco egli deve adottare tempestivamente le misure di salvaguardia che consentano di ripristinare i requisiti di indipendenza. Nel caso in cui l’indipendenza non venga ripristinata devono essere messe in atto le azioni previste per la sostituzione del sindaco. Riferimenti Artt. 148 e 148‐bis t.u.f.; art. 36 D.L. 6 dicembre 2011 n. 201, convertito in legge, con modificazioni con L. 22 dicembre 2011, n. 214 (cd. Salva Italia); Codice deontologico e Code of Ethics for Professional Accountants emanato dall’IFAC, International Federation of Accountants; Art. 3 Codice di Autodisciplina; Documento congiunto Banca d’Italia ‐ Consob ‐ Isvap: criteri per l’applicazione dell’art. 36 del d.l. "Salva Italia", 20 aprile 2012 Criteri applicativi È opportuno verificare la sussistenza di una concreta minaccia per l’indipendenza del sindaco caso per caso e sulla base di una modalità di valutazione dei rischi che possano comprometterne l’integrità e l’obiettività. Una minaccia può ritenersi concreta quando non solo sia fondata e non eventuale, ma anche quando si manifesta in modo stabile, non temporaneo e non occasionale. Infatti la natura collegiale dell’organo costituisce di per sé un’adeguata misura di salvaguardia a fronte delle circostanze, isolate o temporanee, che potrebbero compromettere l’indipendenza di un sindaco, ma non del collegio. La compromissione dell’indipendenza del sindaco può derivare da: • Rischi derivanti dall’interesse personale: si verifica nelle situazioni in cui il sindaco ha un interesse economico, finanziario o di altro genere nella società o in altre società del gruppo che potrebbe influenzare lo svolgimento della funzione di vigilanza e i risultati della stessa; tale interesse, quindi, deve svilupparsi non in coerenza con quelli perseguiti dalla società; • Rischi derivanti dall’auto‐riesame: si verifica quando il sindaco si trova nelle circostanza di svolgere attività di vigilanza rispetto ai risultati di una prestazione resa o di un giudizio da lui stesso espresso o da un altro soggetto della rete alla quale il professionista appartiene; 19 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 • Rischi derivanti dalla prestazione di attività di patrocinio o assistenza tecnica dinanzi alle commissioni tributarie ovvero di consulente tecnico di parte: si verifica quando il sindaco assume in una controversia la funzione di patrocinatore ovvero di consulente tecnico di parte a sostegno o contro la posizione della società o di altra società del gruppo; • Rischi derivanti dall’eccessiva familiarità, eccessiva fiducia o confidenzialità: si verifica quando il sindaco è eccessivamente influenzabile dall’interesse della società soggetta alla sua vigilanza o di altra società del gruppo; • Rischi derivanti dalla intimidazione: si verifica quando si rilevano possibili condizionamenti derivanti dalla particolare influenza esercitata nei suoi confronti dalla società o da altra società del gruppo. Tali rischi, individuati in via esemplificativa, non esauriscono i potenziali rischi per l’indipendenza e possono manifestarsi singolarmente o in concorso tra loro. Nell’effettuazione della valutazione dei rischi, il sindaco deve tener conto: • dei rapporti e delle relazioni da lui intrattenuti con la società o con altra società del gruppo e con i responsabili di rilievo di dette società; • dei rapporti e delle relazioni intrattenuti con la società o con altra società del gruppo dagli altri soggetti appartenenti alle propria rete professionale. La rete si identifica con la struttura alla quale appartiene il professionista che: • è finalizzata allo svolgimento dell’attività in comune; • persegue chiaramente la condivisione degli utili o dei costi, ovvero fa capo ad una proprietà, un controllo o una direzione comuni, ovvero è caratterizzata da prassi e procedure comuni, dalla stessa strategia, da uno stesso nome, marchio o segno distintivo ovvero dalla condivisione di una parte rilevante delle risorse professionali. L’associazione o società professionale può essere qualificata come rete quando ricorrano i predetti requisiti. Pertanto non rientrano nella definizione di rete i casi in cui si preveda la mera ripartizione dei costi, non vi sia cooperazione nello svolgimento dell’attività professionale e non sia presente, direttamente o indirettamente, nessuno degli altri elementi qualificanti la rete. Nell’effettuare la valutazione dei rischi per l’indipendenza il sindaco esprime un proprio giudizio, tenendo in considerazione se un terzo ragionevole e informato, dopo aver considerato tutti i fatti e le circostanze specifici a disposizione del sindaco stesso in quel momento, trarrebbe la conclusione con ogni probabilità 20 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 che i rischi sono stati eliminati o ridotti a un livello accettabile mediante l’applicazione di misure di salvaguardia. In presenza di situazioni che mettono a rischio l’indipendenza, il sindaco valuta la significatività delle stesse. Nel valutare la significatività dei rischi devono essere considerati gli elementi di natura sia qualitativa sia quantitativa. Il sindaco deve adottare, quindi, le misure di salvaguardia adeguate a fronteggiare il rischio per l’indipendenza. Le misure di salvaguardia possono, tra l’altro, includere: • l’acquisizione di informazioni e la loro documentazione in relazione ai rapporti e alle relazioni rilevanti intrattenute, direttamente e indirettamente, con la società o con altra società del gruppo dal sindaco stesso o da altro professionista appartenente alla medesima rete; • il periodico monitoraggio di dette situazioni e relazioni; • la periodica valutazione dell’adeguatezza e dell’efficacia delle misure di salvaguardia eventualmente adottate; • l’attività di adeguata comunicazione e discussione delle questioni rilevanti per l’indipendenza con gli altri componenti dell’organo di controllo e con l’organo amministrativo della società; • la modifica, la limitazione o la cessazione di taluni tipi di relazioni o rapporti con la società o con altre società del gruppo o con la rete. Nel caso in cui il rischio sia eccessivamente significativo, ovvero non siano disponibili misure di salvaguardia, ovvero ancora non siano applicabili o sufficienti a riportare il rischi a un livello accettabile, il sindaco non può accettare l’incarico ovvero deve rinunciarvi. Obiettività e indipendenza La legge identifica positivamente alcuni dei rischi all’obiettività che possono riguardare il sindaco. Ai sensi dell’art. 148 t.u.f., non può essere nominato alla carica di sindaco e, se eletto, decade dal suo ufficio: a) l’interdetto; b) l’inabilitato; c) il fallito; 21 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 d) colui che è stato condannato ad una pena che importa l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità a esercitare uffici direttivi; e) l’amministratore della società; f) l’amministratore delle società controllate dalla società designante, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo; g) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società; h) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società controllate dalla società, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo; i) colui che è legato alla società, alle società da questa controllate, alle società che la controllano e a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro autonomo o subordinato; j) colui che è legato agli amministratori, al coniuge, ai parenti e agli affini entro il quarto grado degli amministratori da un rapporto di lavoro autonomo o subordinato; k) colui che è legato agli amministratori, al coniuge, ai parenti e agli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società controllate dalla società, delle società che la controllano e da quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro autonomo o subordinato; l) colui che è legato alla società, alle società da questa controllate, alle società che la controllano e a quelle sottoposte a comune controllo da altri rapporti di natura patrimoniale o professionale che ne compromettano l’indipendenza; m) colui che è legato agli amministratori, al coniuge, ai parenti e agli affini entro il quarto grado degli amministratori da altri rapporti di natura patrimoniale o professionale che ne compromettano l’indipendenza; n) colui che è legato agli amministratori, al coniuge, ai parenti e agli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società controllate dalla società, delle società che la controllano e da quelle sottoposte a comune controllo da altri rapporti di natura patrimoniale o professionale che ne compromettano l’indipendenza. Le situazioni indicate dalla lettera sub a) fino a sub k) individuano delle presunzioni assolute (juris et de jure) di ineleggibilità e decadenza. Al verificarsi di tali situazioni, la causa di ineleggibilità e di decadenza opera di diritto e non è oggetto di alcuna valutazione discrezionale, né estensiva. In caso di rapporto di lavoro autonomo (ivi compresa la prestazione di attività di consulenza) ovvero di lavoro dipendente con la società 22 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 o con altra società del gruppo (ovvero con gli amministratori di dette società o con i loro stretti familiari) l’indipendenza risulta certamente compromessa. Viceversa in presenza di altri rapporti di natura patrimoniale o professionali, la sussistenza di cause di ineleggibilità e decadenza deve essere valutata caso per caso da parte dei sindaci sulla base dell’analisi dei rischi per l’indipendenza. Codici di comportamento Nelle società che abbiano dichiarato ai attenersi ai codici di comportamento, il sindaco deve essere in possesso degli ulteriori requisiti di indipendenza espressamente previsti da detti codici4. 4 A titolo esemplificativo, nelle società che hanno dichiarato di attenersi al Codice di Autodisciplina i sindaci devono essere in possesso dei medesimi requisiti previsti per gli amministratori indipendenti, ove compatibili. Ai sensi dell’art. 3.C.1. del Codice di Autodisciplina l’amministratori indipendente non appare, di norma, indipendente: a) se, direttamente o indirettamente, anche attraverso società controllate, fiduciari o interposta persona, controlla l’emittente o è in grado di esercitare su di esso un’influenza notevole, o partecipa a un patto parasociale attraverso il quale uno o più soggetti possono esercitare il controllo o un’influenza notevole sull’emittente; b) se è, o è stato nei precedenti tre esercizi, un esponente di rilievo dell’emittente, di una sua controllata avente rilevanza strategica o di una società sottoposta a comune controllo con l’emittente, ovvero di una società o di un ente che, anche insieme con altri attraverso un patto parasociale, controlla l’emittente o è in grado di esercitare sullo stesso un’influenza notevole; c) se, direttamente o indirettamente (ad esempio attraverso società controllate o delle quali sia esponente di rilievo, ovvero in qualità di partner di uno studio professionale o di una società di consulenza), ha, o ha avuto nell’esercizio precedente, una significativa relazione commerciale, finanziaria o professionale: ‐ con l’emittente, una sua controllata, o con alcuno dei relativi esponenti di rilievo; ‐ con un soggetto che, anche insieme con altri attraverso un patto parasociale, controlla l’emittente, ovvero ‐ trattandosi di società o ente ‐ con i relativi esponenti di rilievo; ovvero è, o è stato nei precedenti tre esercizi, lavoratore dipendente di uno dei predetti soggetti; d) se riceve, o ha ricevuto nei precedenti tre esercizi, dall’emittente o da una società controllata o controllante una significativa remunerazione aggiuntiva (rispetto all’emolumento “fisso” di amministratore non esecutivo dell’emittente e al compenso per la partecipazione ai comitati raccomandati dal presente Codice) anche sotto forma di partecipazione a piani di incentivazione legati alla performance aziendale, anche a base azionaria; e) se è stato amministratore dell’emittente per più di nove anni negli ultimi dodici anni; f) se riveste la carica di amministratore esecutivo in un’altra società nella quale un amministratore esecutivo dell’emittente abbia un incarico di amministratore; g) se è socio o amministratore di una società o di un’entità appartenente alla rete della società incaricata della revisione legale dell’emittente; h) se è uno stretto familiare di una persona che si trovi in una delle situazioni di cui ai precedenti punti. Ai fini di quanto sopra, sono da considerarsi “esponenti di rilievo” di una società o di un ente: il presidente dell’ente, il presidente del consiglio di amministrazione, gli amministratori esecutivi e i dirigenti con responsabilità strategiche della società o dell’ente considerato. 23 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 Divieto di interlocking ex art. 36 D.L. n. 201/2011 Nelle società operanti nei mercati del credito, assicurativi e finanziario, il sindaco non può: • assumere cariche negli organi gestionali, di sorveglianza e di controllo, in imprese o gruppi di imprese concorrenti (si vedano, a titolo esemplificativo, gli incarichi indicati nella Norma Q.1.2.) • esercitare funzioni di vertice in imprese o gruppi di imprese concorrenti (quali ad esempio direttore generale; dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari). Ai fini del cd. divieto di interlocking si intendono concorrenti le imprese o i gruppi di imprese tra i quali non vi sono rapporti di controllo ai sensi della disciplina antistrust (art. 7, l. 10 ottobre 1990, n. 287) e che operano nei medesimi mercati del prodotto e geografici5. In caso di assunzione di un incarico ovvero di esercizio di funzioni incompatibili con l’ufficio di sindaco, il professionista deve decidere, nel termine di novanta giorni dalla nomina (ovvero dalla sua conoscenza), se mantenere l’incarico sindacale oppure la carica o funzione che dà luogo ad incompatibilità. Decorso inutilmente il termine concesso per esercitare la predetta opzione, il sindaco decade da tutti gli incarichi sindacali, nonché dalle cariche e dalle funzioni svolte nelle imprese concorrenti. La decadenza dall’incarico di sindaco è dichiarata dal consiglio di amministrazione nei trenta giorni successivi alla scadenza del termine o alla conoscenza dell’inosservanza del divieto. In caso di inerzia, la decadenza è dichiarata dalla Consob. Sebbene il divieto non si intenda applicabile alle cariche assunte in società estere, anche operanti in Italia6, è opportuno che, al ricorrere di dette circostanze, il sindaco valuti con attenzione i relativi rischi per la propria indipendenza, fornendo al collegio sindacale adeguata motivazione degli esiti della valutazione effettuata. 5 Si veda il Documento congiunto Banca d’Italia ‐ Consob ‐ Isvap: criteri per l’applicazione dell'art. 36 del d.l. "Salva Italia", 20 aprile 2012. 6 Nel predetto documento si afferma che il divieto non si applica: ‐ alle cariche assunte in società estere, anche se esse operano in Italia attraverso succursali; ‐ alle cariche assunte in succursali di imprese estere operanti in Italia. Tale esenzione si basa sull’impossibilità di applicare il meccanismo prefigurato dalla norma alle società estere, in quanto la decadenza da entrambe le cariche, dichiarata dall’Autorità di vigilanza di settore in caso di inerzia degli organi interessati presuppone in ogni il carattere nazionale delle società comprese nell’ambito di applicazione del divieto. Di contro, si afferma che il divieto è applicabile alle filiazioni di operatori esteri, in quanto da considerarsi società italiane a tutti gli effetti. 24 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 Incarichi sindacali di gruppo Al fine di accrescere l’efficacia dell’attività di controllo sulla società e la circolazione dell’informazione si ritiene utile che nel collegio sindacale delle società controllate sia presente almeno un sindaco della società controllante. In tale situazione occorre comunque verificare la sussistenza del requisito dell’indipendenza in base alle valutazioni previste dalle presenti norme. Incarichi sindacali ai soci Il requisito di indipendenza del sindaco attiene alla sfera professionale del soggetto e prescinde dalla sua eventuale qualità di socio (art. 2397 c.c.). Al ricorrere di detta qualità occorre comunque verificare se il rapporto patrimoniale che lega il professionista alla società sia di rilevanza tale da compromettere l’indipendenza del sindaco in base alle valutazioni previste dalle presenti norme. Durata dell’incarico Con riferimento al rischio di familiarità, nelle società che abbiano dichiarato di attenersi al Codice di Autodisciplina, è opportuno che il sindaco valuti con attenzione la propria indipendenza quando egli sia stato sindaco dell’emittente per più di nove anni negli ultimi dodici anni, fornendo al collegio sindacale adeguata motivazione degli esiti della valutazione effettuata. Pagamento del compenso Qualora i compensi dovuti per l’attività di sindaco non siano pagati per un periodo significativo, la somma degli arretrati potrebbe essere considerata una minaccia per l’indipendenza del sindaco stesso. In caso di prolungata e significativa inadempienza, è pertanto opportuno che il sindaco valuti con attenzione l’eventuale rinnovo dell’incarico. Accertamento della lesione dell’indipendenza o della sussistenza di cause di ineleggibilità o decadenza Quando un componente del collegio sindacale ha notizia di una situazione che possa mettere a rischio l’obiettività e quindi l’indipendenza propria o di un altro componente, anche con riferimento a quanto previsto dall’art. 148 t.u.f., ne informa tempestivamente l’intero collegio. 25 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 Qualora le informazioni fornite dall’interessato, a seguito di richiesta da parte di un componente, non siano tali da dimostrare l’accettabilità del rischio, il collegio sindacale chiede al sindaco la tempestiva adozione di adeguate misure di salvaguardia, ovvero la rinuncia all’incarico. Nel caso in cui il sindaco non fornisca le informazioni richieste, o la misura di salvaguardia non sia efficacemente attuata, è opportuno che il collegio sindacale o ciascun sindaco, anche individualmente, evidenzi, in forma scritta, lo stato di compromissione dell’indipendenza al consiglio di amministrazione, affinché quest’ultimo proceda, se del caso, all’accertamento della causa di decadenza e adotti i provvedimenti per la sostituzione del sindaco decaduto. In caso di inerzia del consiglio di amministrazione, il collegio sindacale o ciascun sindaco, anche individualmente, ne dà notizia alla Consob. In caso di inerzia del consiglio di amministrazione, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, il collegio sindacale o almeno due sindaci convocano l’assemblea per la sostituzione del sindaco decaduto. Commento L’indipendenza è il requisito essenziale che consente ai sindaci di svolgere la funzione di vigilanza secondo principi di obiettività e di integrità. Va, al proposito, evidenziato che la valutazione dell’indipendenza del sindaco non può limitarsi all’aspetto soggettivo, vale a dire all’indipendenza cosiddetta "di fatto", cioè l’atteggiamento mentale del sindaco che dimostra la propria obiettività prendendo in considerazione tutti gli elementi rilevanti per l’esercizio del suo compito e nessun fattore a questo estraneo, ma si estende a considerare anche la necessaria sussistenza del requisito oggettivo, ossia la cosiddetta indipendenza “apparente” o “formale”, cioè quella che si manifesta agli occhi dei terzi. Occorre precisare, altresì, che l’indipendenza non è un requisito che il sindaco debba soddisfare in maniera assoluta, e quindi che imponga di mantenersi liberi da qualsiasi relazione economica, finanziaria o di altro genere con il soggetto controllato, dovendosi viceversa valutare la situazione caso per caso, alla luce del fatto che la sussistenza di rapporti e relazioni con altri soggetti pregiudichi o possa apparire idonea a pregiudicare la necessaria obiettività. 26 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 Al fine di guidare il professionista nelle opportune valutazioni relative alla sussistenza delle condizioni soggettive per l’assunzione o il mantenimento dell’incarico, si è ritenuto di fornire allo stesso una metodologia oggettiva di identificazione e di valutazione dei rischi per l’indipendenza del sindaco. Il criterio che è stato scelto si basa sull’analisi del rischio (risk approach), che tiene conto delle raccomandazioni emanate a livello sovranazionale (si vedano IFAC, Code of Ethics for Professional Accountants, la raccomandazione della Commissione europea del 16 maggio 2002, nonché la raccomandazione della FEE, Federation des Experts Comptables Europeens del luglio del 1998). Si è scelto pertanto di declinare il requisito dell’indipendenza mediante l’identificazione dei principali elementi di rischio che possono, singolarmente o in concorso tra loro, intaccare l’effettiva capacità del sindaco di svolgere l’incarico con obiettività e imparzialità, ricollegabili essenzialmente all’esistenza di un interesse idoneo a influenzare le modalità concrete di svolgimento della funzione di vigilanza. Ciò spiega perché la metodologia indicata per la valutazione dell’indipendenza del sindaco si basi su un’analisi della sussistenza di rischi idonei a minacciarne l’obiettività, ma non richieda necessariamente la formalizzazione in apposita documentazione, dovendo invece trovare riscontro, non solo nelle misure di salvaguardia eventualmente adottate, ma soprattutto nelle modalità di concreto svolgimento dell’incarico sindacale. Tale approccio consente, altresì, di enunciare un criterio preciso e circostanziato, e quindi resistente alle eventuali successive verifiche, per l’interpretazione della “clausola generale” in tema di cause di ineleggibilità e decadenza del sindaco contenuta nell’art. 148, co. 3, lett. c), t.u.f. È importante sottolineare come i rapporti patrimoniali e professionali (diversi dai rapporti di lavoro autonomo e di lavoro dipendente) possono diventare rilevanti, al fine di configurare una causa di ineleggibilità e di decadenza, esclusivamente nel caso in cui «compromettano l’indipendenza». Tale inciso finale («che ne compromettano l’indipendenza») deve intendersi nel senso che la valutazione della rilevanza dei rapporti patrimoniali e professionali potrà essere operata alla luce dell’incidenza che le situazioni delineate dal legislatore possono avere, in concreto, sull’obiettività dei soggetti interessati. 27 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 Norma Q.1.5. Retribuzione Principi Il sindaco, all’atto dell’accettazione della candidatura, valuta se la misura del compenso proposto è idonea a remunerare la professionalità, l’esperienza e l’impegno con i quali deve svolgere l’incarico, tenendo conto del rilievo pubblicistico della funzione. Riferimenti Art. 2402 c.c.; art. 9 D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, co. 1, L. 24 marzo 2012, n. 27 Criteri applicativi Il compenso annuale dei sindaci, se non è stabilito nello statuto, è determinato dall’assemblea all’atto della nomina per l’intero periodo di durata del loro ufficio. La delibera di nomina può prevedere modalità di adeguamento del compenso in caso di modifica delle attività previste dalla legge, dallo statuto o dalle autorità di vigilanza ovvero in caso di significativa modifica del perimetro aziendale. È opportuno che il collegio sindacale uscente, prima della scadenza del proprio incarico, riassuma in un apposito documento le attività espletate dal collegio sindacale, precisando le risorse professionali impiegate e il tempo richiesto per ciascuna delle attività. Detto documento è trasmesso alla società in modo da consentire ai soci e ai candidati sindaci di valutare l’adeguatezza del compenso proposto. Al momento dell’accettazione della candidatura, il candidato sindaco valuta l’adeguatezza del compenso proposto tenendo in considerazione:  l’ampiezza e la complessità dell’incarico in relazione alla natura, alla dimensione anche economica (ad esempio, al volume dei componenti positivi di reddito e delle attività), alla complessità, al settore di attività, all’assetto organizzativo e alle altre caratteristiche della società;  l’eventuale documento elaborato del collegio sindacale uscente, valutando con attenzione l’impegno temporale richiesto per lo svolgimento dell’incarico, nonché le competenze professionali e l’esperienza richieste dell’incarico; 28 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012  i compensi riconosciuti agli amministratori indipendenti, nonché i criteri per la remunerazione alla partecipazione ai comitati interni;  con riferimento al compenso del presidente del collegio sindacale, l’impegno temporale richiesto per lo svolgimento della propria funzione, nonché il compenso riconosciuto al presidente del comitato di controllo e rischi. Commento La predisposizione da parte del collegio sindacale uscente del documento riassuntivo delle attività espletare è volto ad aumentare la trasparenza della politica di remunerazione dei sindaci e a consentire la preventiva valutazione della congruità del compenso da parte del candidato sindaco. Norma Q.1.6. Cessazione dall’ufficio Principi La legge assicura la continuità di funzionamento del collegio sindacale. Riferimenti Artt. 2380, 2400, 2404, 2406, 2449 c.c.; artt. 148 e 148‐bis t.u.f.; art. 36 D.L. 6 dicembre 2011 n. 201, convertito in legge, con modificazioni con L. 22 dicembre 2011, n. 214 (cd. Salva Italia) Criteri applicativi Cessazione Le cause di cessazione dei sindaci sono: • la scadenza dell’incarico; • la decadenza; • la revoca da parte della società; • la rinuncia; • la variazione nel sistema di amministrazione e di controllo; • il decesso. 29 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 Altre cause di cessazione dei sindaci possono essere previste da norme di legge o regolamentari. In caso di decadenza, revoca, rinuncia, decesso di un sindaco effettivo, i membri in carica ne danno tempestiva comunicazione ai sindaci supplenti. Scadenza dell’incarico Salvo che si verifichi una causa di cessazione anticipata, i sindaci rimangono in carica per tre esercizi e scadono alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio della carica. La cessazione dei sindaci per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il collegio è stato ricostituito. I sindaci rimangono, dunque, in carica fino all’accettazione dei nuovi sindaci (c.d. prorogatio). In caso di inerzia degli amministratori, i sindaci provvedono quanto prima alla convocazione della assemblea dei soci ai sensi dell’art. 151, co. 2, t.u.f. recante quale ordine del giorno: “nomina dell’organo di controllo”. Decadenza Il sindaco decade nei casi in cui viene meno uno o più dei requisiti di onorabilità, professionalità e di eleggibilità previsti dalla legge e dallo statuto, nonché al superamento dei limiti al cumulo degli incarichi, per inosservanza del criterio di riparto fra generi e per violazione del divieto di interlocking. Altresì, il sindaco decade in caso di: • assenza ingiustificata a due riunioni anche non consecutive del collegio nel corso del medesimo esercizio sociale; • assenza ingiustificata alle assemblee dei soci, che non siano andate deserte; • assenza ingiustificata a due adunanze consecutive del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo. La decadenza ha effetto dal momento dell’accertamento da parte del consiglio di amministrazione che deve intervenire entro trenta giorni dalla nomina o dalla conoscenza del difetto sopravvenuto. In caso di inerzia, vi provvede la Consob, su richiesta di qualsiasi soggetto interessato o qualora abbia avuto comunque notizia dell’esistenza della causa di decadenza. 30 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 In caso di superamento del limiti al cumulo degli incarichi, la decadenza dagli incarichi assunti in eccedenza rispetto al numero massimo previsto ha effetto dal momento dell’accertamento da parte della Consob, che dichiara la decadenza del sindaco (Norma Q.1.3). In caso di mancato rispetto del criterio di riparto fra generi e di perdurante inottemperanza alla diffida della Consob, la decadenza di tutti i componenti del collegio è dichiarata dalla Consob (Norma Q.1.1). In caso di mancato rispetto del divieto di interlocking, la decadenza dall’incarico di sindaco ha effetto dal momento dell’accertamento da parte del consiglio di amministrazione che deve intervenire nel termini di trenta giorni successivi alla scadenza del termine per l’opzione concesso al professionista ovvero alla conoscenza dell’inosservanza del divieto. In caso di inerzia del consiglio, la decadenza è dichiarata dalla Consob (Norma Q.1.4). Revoca Il sindaco può essere revocato solo per giusta causa. La deliberazione che dispone la revoca del sindaco è di competenza dell’assemblea ordinaria. La suddetta deliberazione deve essere approvata dal competente tribunale, sentito il soggetto interessato. La revoca del sindaco ha effetto dal momento in cui il decreto del tribunale di approvazione della deliberazione diviene definitivo. Rinuncia Il sindaco è libero di rinunciare in qualsiasi momento all’incarico (c.d. dimissioni volontarie). È opportuno che la rinuncia avvenga in forma scritta ovvero risulti negli atti sociali. La comunicazione deve essere indirizzata ‐ con qualsiasi mezzo che consenta la certezza della ricezione, anche attraverso la conferma da parte dei destinatari ‐ all’organo amministrativo, nella persona del presidente, e ai componenti effettivi e supplenti del collegio sindacale. Nella comunicazione sono indicate le ragioni della rinuncia. La rinuncia del sindaco ha effetto immediato, salvo che venga indicata espressamente la data di efficacia delle stesse. Nel caso in cui le dimissioni riguardino più componenti del collegio, per stabilirne l’ordine di efficacia, fa fede il momento nel quale esse sono state ricevute dalla società. In caso di rinuncia, 31 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 • laddove sia possibile, il collegio sindacale è integrato mediante il subingresso di sindaci supplenti; • laddove ciò non sia possibile, gli amministratori devono provvedere tempestivamente a convocare l’assemblea dei soci affinché provveda ad integrare il collegio. Variazione nel sistema di amministrazione e controllo La variazione del sistema di amministrazione tradizionale a quello dualistico o monistico e viceversa determina la cessazione dell’organo di controllo. Salvo diversa deliberazione dell’assemblea straordinaria modificativa del sistema di amministrazione, la variazione del sistema ha effetto alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo all’esercizio successivo. Commento Il termine di durata della carica è inderogabile. Esso è posto a tutela di valori di assoluta preminenza nel nostro sistema societario quali, per un verso, l’autonomia e l’indipendenza dell’organo di controllo rispetto agli amministratori e alla maggioranza dei soci, per altro verso, l’esigenza di continuità nell’esercizio delle sue funzioni. L’esigenza di continuità del collegio sindacale è accentuata dal principio della c.d. prorogatio per il quale i sindaci, nonostante la scadenza dell’incarico, rimangono in carica fino all’avvenuta sostituzione. Va evidenziato, tuttavia, che la regola della c.d. prorogatio è contemplata per la sola ipotesi di cessazione “programmata” dall’ufficio, rappresentata appunto dalla scadenza dell’incarico. Viceversa, le ipotesi di cessazione connessa ad eventi non prevedibili quali la morte, la decadenza e la rinuncia all’incarico hanno efficacia immediata e comportano la necessità di sostituire immediatamente il componente del collegio. Deve altresì osservarsi, da un lato, che la rinuncia è pacificamente qualificata come un atto unilaterale recettizio, destinato in quanto tale a produrre i propri effetti dal momento in cui viene ricevuto dal destinatario dello stesso; dall’altro, che il diritto a porre termine ante tempus al rapporto con la società, riconosciuto al sindaco dalla disposizione di cui all’art. 2401 c.c., si inserisce nell’alveo dei criteri enunciati dal codice civile a garanzia della libera disponibilità del recesso dall’incarico assunto, salva naturalmente la responsabilità del rinunziante per i danni eventualmente causati dal recesso. 32 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 L’istituto della prorogatio assume, pertanto, carattere eccezionale e non suscettibile di estensione ad ipotesi diverse da quella contemplata dalla legge, e segnatamente alla rinuncia, con riferimento alle quali la forzata permanenza in carica in regime di proroga del sindaco rinunziante rappresenterebbe una compressione del proprio diritto alle dimissioni. Ne consegue che, innanzi alle dimissioni del sindaco, è dovere dell’organo gestorio attivarsi affinché l’assemblea provveda all’immediata sostituzione dello stesso, dovendo dichiarare lo scioglimento della società, ai sensi dell’art. 2484 c.c., qualora i soci non provvedano al riguardo. Variazione del sistema di amministrazione e controllo L’adozione di modelli alternativi di amministrazione e controllo (sistema monistico e dualistico) costituisce una causa di cessazione anticipata dei sindaci espressamente prevista dalla legge. Pertanto, in questa ipotesi non trova applicazione l’art. 2400, co. 2, c.c. che, in relazione alla revoca del sindaco, subordina l’efficacia della cessazione alla preventiva approvazione del tribunale. Inoltre, la legge stabilisce, con norma di carattere derogatorio, che l’effetto della variazione del sistema di amministrazione è differito fino alla data di approvazione del bilancio dell’esercizio successivo a quello in cui la variazione è stata deliberata. Da tale momento i sindaci cessano dalle proprie funzioni. La delibera di variazione del sistema di amministrazione può, tuttavia, individuare un termine differente. Pubblicità della cessazione Quanto alla pubblicità della cessazione dell’ufficio, è dovere dei sindaci in carica accertare l’assolvimento dell’obbligo. In caso di inerzia degli amministratori, i sindaci sono legittimati a provvedere, anche individualmente. Al fine di evitare situazioni di incertezza, i sindaci in carica danno senza indugio comunicazione della cessazione al sindaco supplente in modo che quest’ultimo sia messo tempestivamente a conoscenza dell’incarico e quindi dell’assunzione delle relative funzioni. Assenza o incompletezza del collegio sindacale L’assenza del collegio sindacale, la mancata integrazione dello stesso da parte dall’assemblea ovvero la perdurante irregolarità della sua composizione configurano una causa di scioglimento della società ai sensi dell’art. 2484, n. 3, c.c. 33 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 Norma Q.1.7. Sostituzione Principio La sostituzione dei sindaci avviene nel rispetto della composizione del collegio sindacale prevista dalla legge e dallo statuto. Riferimenti Artt. 2401 c.c., art. 148 t.u.f., art. 144‐sexies ss. Reg. Emittenti Criteri applicativi La sostituzione dei sindaci deve in ogni caso avvenire secondo le modalità stabilite dalla legge e dallo statuto volte ad assicurare la presenza dei sindaci c.d. di minoranza, il rispetto dei criteri di riparto fra generi e il possesso dei previsti requisiti di professionalità. Nel caso venga a mancare il sindaco di minoranza, subentra il sindaco supplente eletto nella medesima lista. Nel caso venga a mancare predetto sindaco supplente, subentra, se lo statuto lo prevede, l’ulteriore sindaco supplente eletto fra gli altri candidati nella lista di minoranza che ha ottenuto il maggior numero di voti ovvero, in subordine, eletto fra candidati collocati nella lista di minoranza risultata seconda per numero di voti. Fermo restando quanto stabilito in materia di criterio di riparto fra generi e di sostituzione del sindaco di minoranza, nel caso in cui venga a mancare, per qualsiasi motivo, il sindaco effettivo iscritto nel registro dei revisori legali, subentra il sindaco supplente che sia in possesso del medesimo requisito. Qualora più sindaci supplenti siano iscritti al registro dei revisori legali, subentra il sindaco supplente più anziano. Nel caso in venga a mancare altro sindaco effettivo, salvo che si tratti del sindaco di minoranza, subentra il sindaco supplente più anziano. I sindaci subentrati rimangono in carica fino alla prima assemblea successiva al loro insediamento, la quale deve provvedere alla nomina dei sindaci effettivi e supplenti necessari per l’integrazione del collegio sindacale nel rispetto della composizione del collegio prevista dalla legge e dallo statuto. Qualora con i sindaci supplenti non si completasse il collegio sindacale, deve essere, senza indugio, convocata l’assemblea perché provveda all’integrazione del collegio medesimo. I nuovi nominati scadono insieme con i sindaci in carica. 34 BOZZA IN PUBBLICA CONSULTAZIONE ‐ Luglio 2012 Commento In merito ai criteri da utilizzare per la sostituzione dei sindaci si è ritenuto che, in primo luogo, vadano rispettati i criteri necessari a mantenere la qualificazione del collegio prevista dalla legge e dallo statuto specialmente in ordine all’equilibrio di genere, alla nomina dei sindaci di minoranza ai requisiti professionali e che, in secondo luogo, trovi applicazione il criterio di subingresso per ordine di età previsto dal codice civile. 35

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