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Circolare Redditi Società

Documento ufficiale

DOCUMENTO FEBBRAIO 2016 S OCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA SEMPLIFICATA Ricercatori FNC Cristina Bauco Tommaso Di Nardo Nicola Lucido INDICE PRESENTAZIONE DI GIORGIO SGANGA .......................................................................... II PREFAZIONE DI RAFFAELE MARCELLO E ANDREA FOSCHI ......................................... III LA SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA SEMPLIFICATA ................................................. 1 1. Premessa ........................................................................................................................... 1 2. L’ultima modifica del 2013 ............................................................................................. 3 3. Da s.r.l. a capitale ridotto a s.r.l.s. ................................................................................... 6 4. La costituzione della s.r.l.s. ............................................................................................. 7 5. Sul conferimento ........................................................................................................... 12 6. Sull’amministrazione e controllo ................................................................................. 13 7. Sul trasferimento di partecipazioni societarie e sulla costituzione di vincoli ......... 15 8. Le operazioni sul capitale. La trasformazione: cenni ................................................ 15 9. Il patrimonio della società e il fenomeno della sottocapitalizzazione .................... 18 10. Le perdite di esercizio nelle s.r.l.s. ................................................................................ 30 11. Analisi statistica delle s.r.l.s. .......................................................................................... 36 12. Tabelle ............................................................................................................................. 39 I PRESENTAZIONE Con questo documento si dà avvio ad una serie di iniziative editoriali che vedranno la collaborazione proficua tra il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili (CNDCEC) e la Fondazione Nazionale dei Commercialisti (FNC). Si tratta di un progetto che si pone come precipuo obiettivo quello di realizzare lavori di tipo scientifico, ma nel contempo operativi, che possano essere di valido supporto per i Commercialisti. In tal senso, le tematiche - partendo dalle più attuali - saranno affrontate con approfondimenti sia da un punto di vista giuridico che da un punto di vista aziendalistico, con particolare riguardo anche agli aspetti contabili e fiscali. A ciò si affiancheranno delle indagini statistiche che, all’occorrenza, verranno trattate per comprovare la scientificità dei documenti realizzati. I documenti avranno, quindi, l’ambizione di essere chiari nel loro linguaggio, con l’intento di garantirne la fruibilità da parte del libero professionista che quotidianamente si trova a dover affrontare le richieste dei propri clienti. Il progetto editoriale vuole, inoltre, porre l’attenzione su tematiche spesso sottovalutate dagli operatori del settore come, ad esempio, la pianificazione d’impresa, la redazione dei business plan, il controllo di gestione, ecc. Il tutto a voler rimarcare la necessità di considerare la professione in tutte le sue accezioni sia di tipo “tradizionale” che “innovativo”. Il primo documento elaborato tratta delle “Società a responsabilità limitata semplificata”, poiché argomento che tutt’oggi presenta alcune criticità. Giorgio Sganga Presidente Fondazione Nazionale dei Commercialisti II PREFAZIONE A seguito di reiterati interventi normativi, l’attuale disciplina della società a responsabilità limitata è fortemente mutata. Il tipo societario appare destinato ad assumere nel tempo un ruolo fondamentale anche e soprattutto in vista degli obiettivi di politica legislativa volti a favorire l’accesso all’attività di impresa con mezzi minimi. La riscrittura delle regole pone la s.r.l. in una prospettiva privilegiata rispetto agli altri tipi societari, sia di persone che di capitali. Rispetto ai primi, infatti, la possibilità di costituire una società con capitale inferiore ai 10.000 euro colloca la s.r.l. in una fascia di mercato finora riservata alle società di persone, rendendola a seguito delle modifiche degli ultimi anni che hanno condotto all’elaborazione della disciplina della società a responsabilità limitata semplificata (di seguito s.r.l.s.), maggiormente allettante per via dei risparmi conseguiti in fase di costituzione. Il nuovo quadro normativo, enfatizza, allora, la ratio su cui è stata declinata la disciplina della s.r.l. a seguito della riforma del diritto societario che, in aderenza ai criteri direttivi della legge di delega n. 366/2001, ha fatto della s.r.l. un “autonomo ed organico complesso di norme, anche suppletivo, modellato sul principio della rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra soci”. Rispetto alla s.p.a., il generale assetto che è stato dato alla disciplina della s.r.l. consente di impiegare quest’ultima per le iniziative medio-grandi, fruendo all’occorrenza di modalità di raccolta del capitale di rischio e di accesso al credito tradizionalmente riservate alla s.p.a. Volta a favorire l’ingresso dei giovani nel mondo del lavoro anche grazie alle agevolazioni concesse in occasione dell’avvio dell’iniziativa di impresa, è stata la novella del 2012, relativa all’introduzione della s.r.l.s., a cui ha fatto seguito la previsione della società a capitale ridotto (nel prosieguo s.r.l.c.r.). Attualmente la disciplina della s.r.l. consente di costituire la società con capitale al di sotto dei 10.000 euro e pari almeno ad 1 euro e di fruire di agevolazioni anche fiscali in sede di costituzione optando per la s.r.l.s. ex art. 2463-bis c.c. Il presente documento si propone l’obiettivo di fornire una disamina della attuale normativa e, in particolare, di mettere in luce gli aspetti caratterizzanti la disciplina della s.r.l.s. in quanto variante organizzativa prescelta in fase di start up dell’iniziativa economica. III A tal riguardo occorre precisare che non esistono previsioni di legge in cui tale destinazione della s.r.l.s. è specificata. A titolo di esempio, la legislazione belga, con riferimento all’omonima Société privée à responsabilité limitée starter, prevede che tale società perda il particolare statuto che la contraddistingue dopo 5 anni dall’inizio dell’attività. L’inquadramento sistematico, in ogni caso induce a ritenere che questa sia l’effettiva vocazione della s.r.l.s. anche e soprattutto in considerazione della non trascurabile circostanza che attualmente il nostro ordinamento consente di costituire una s.r.l. ordinaria con capitale inferiore ai 10.000 euro per la quale non vengono previste, a differenza della s.r.l.s., particolari forme di agevolazioni o di esenzioni. Alla luce di quanto precisato, il documento si propone, in particolare, di suggerire alcuni utili avvertimenti relativi all’applicazione o meno delle regole declinate per la s.r.l. ordinaria in punto di riduzione del capitale sociale per perdite, quando a seguito della sua ricostituzione non si producano modifiche dell’atto costitutivo. Occorre, inoltre, segnalare, che è attualmente in discussione il disegno di legge sulla concorrenza (A.S. 2085) dove si consente di costituire una s.r.l.s., conformemente al modello standard tipizzato con decreto del Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze e con il Ministro dello Sviluppo Economico, anche per scrittura privata. Per concludere, il presente documento si sviluppa lungo tre direttrici, di cui la prima di natura giuridica, che affronta argomenti quali la costituzione e lo statuto, l’amministrazione e le modifiche costitutive fino a giungere ad alcuni cenni sulla trasformazione. Una seconda, di tipo aziendalistico, in cui vengono trattati gli argomenti della sottocapitalizzazione nelle s.r.l.s. e la problematica relativa alla copertura delle perdite. Una terza, invece, che ha una valenza statistica per illustrare l’evoluzione del fenomeno delle s.r.l.s., sin dalla loro introduzione nel nostro ordinamento giuridico. Raffaele Marcello Andrea Foschi Consigliere Nazionale con delega Consigliere Nazionale con delega ai Principi contabili, Principi di revisione al Diritto Societario e Sistema dei controlli IV LA SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA SEMPLIFICATA 1. Premessa L’art. 3 del decreto legge n. 1 del 24 gennaio 2012, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 24 marzo 2012, ha introdotto nel codice civile il nuovo art. 2463-bis c.c. rubricato “Società a responsabilità limitata semplificata”. La s.r.l.s. aveva finalità di incentivare l’imprenditoria giovanile. I soci dovevano essere in possesso di specifici requisiti soggettivi, vale a dire di requisiti anagrafici ricompresi tra i 18 e i 35 anni; il trasferimento delle partecipazioni a soggetti privi dei summenzionati requisiti anagrafici era sanzionato con la nullità e la scelta degli amministratori doveva ricadere tra i soci medesimi. L’ammontare del capitale sociale della s.r.l.s. doveva essere pari almeno ad 1 euro ed inferiore all’importo di 10.000 euro previsto per la s.r.l. ordinaria, sottoscritto ed interamente versato alla data di costituzione all’organo di amministrativo. Il legislatore, inoltre, prevedeva che l’atto costitutivo fosse redatto per atto pubblico ma in conformità al modello standard tipizzato dal Ministro della Giustizia, di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze e con il Ministro dello Sviluppo Economico. Si precisava, infine, per agevolare l’iniziativa dei più giovani, che l’atto costitutivo e l’iscrizione nel Registro delle imprese fossero esenti da diritto di bollo e di segreteria e che non fossero dovuti onorari notarili. Il decreto legge n. 83 del 22 giugno 2012 convertito con modificazioni dalla legge n. 134 del 7 agosto 2012, introduceva la società a responsabilità limitata a capitale ridotto (di seguito, s.r.l.c.r.). Si trattava, in sintesi, di un’ulteriore variante della s.r.l. ordinaria fruibile per dettato normativo in fase di costituzione che, a differenza della s.r.l.s., poteva essere costituita da persone fisiche con età superiore ai 35 anni e nella quale, una previsione dell’atto costitutivo, consentiva di conferire l’incarico di amministrazione anche a persone fisiche diverse dai soci. Non era previsto il ricorso al modello standard tipizzato né erano disposte esenzioni e agevolazioni in sede di costituzione. 1 Successivamente, in forza dell’art. 1 del decreto ministeriale n. 138 del 23 giugno 20121, veniva predisposto il modello standard tipizzato di atto costitutivo per la costituzione di s.r.l.s., allegato nella tabella A dello stesso decreto. Il descritto quadro normativo era rivisitato nell’anno successivo, quando il decreto legge n. 76 del 28 giugno 20132, dopo aver previsto la soppressione della relativa disciplina, ha riqualificato, come s.r.l.s., le s.r.l.c.r., che alla data di entrata in vigore del decreto stesso, vale a dire alla data del 28 giugno 2013, risultavano iscritte al Registro delle imprese. Per tramite dello stesso d.l. n. 76/2013 e per tramite anche delle modificazioni apportate in sede di sua conversione con la legge n. 99 del 9 agosto 2013, il legislatore tornava ad intervenire sulla disciplina della s.r.l.s. mutandone ulteriormente i tratti distintivi rispetto alla s.r.l. ordinaria. In quell’occasione, inoltre, venivano introdotti due nuovi commi nell’art. 2463 c.c. relativi alla possibilità di costituire una s.r.l. ordinaria con capitale inferiore a 10.000 euro, ma pari almeno ad 1 euro (quarto comma) e all’obbligo di formazione accelerata di una riserva nei casi in cui la società sia sottocapitalizzata (quinto comma). A quest’ultimo proposito, il fenomeno della sottocapitalizzazione, e con esso le criticità di uno squilibrio finanziario, spesso trova una sua naturale conseguenza nei risultati negativi dell’esercizio amministrativo. Ne consegue la necessità di comprendere come possa essere trattata la perdita di esercizio nelle s.r.l.s. e se per le medesime debbano e possano essere applicati gli artt. 2482-bis e 2483-ter c.c., data la particolarità, per questa tipologia di società. Questo documento presenta un’analisi statistica basata in parte su dati Movimprese e Unioncamere e in parte su dati estrapolati dalla Banca dati Bureau van Dijk. I dati elaborati mostrano, in primis, come l’introduzione della s.r.l.s. abbia avuto l’effetto di spingere ulteriormente l’espansione delle società di capitali, a partire dal 2013, a fronte dell’inesorabile declino delle società di persone che dal 2007 presentano un saldo tra iscrizioni e cessazioni costantemente negativo. Al 30 settembre 2015, le s.r.l.s. sfiorano le 80 mila unità a fronte di poco 1 “Regolamento sul modello standard di atto costitutivo e statuto della società a responsabilità limitata semplificata e individuazione dei criteri di accertamento delle qualità soggettive dei soci in attuazione dell’articolo 2463-bis, secondo comma, del codice civile e dell’articolo 3, comma 2, del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, recante «Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività»”. Il regolamento è entrato in vigore il 29 agosto 2012. 2 Si tratta dell’art. 9, comma 14, del decreto legge n. 76 del 28 giugno 2013, convertito con modificazioni dalla legge n. 9 del 9 agosto 2013, e recante “Primi interventi urgenti per la promozione dell’occupazione, in particolare giovanile, della coesione sociale, nonché in materia di Imposta sul valore aggiunto (IVA) e altre misure finanziarie urgenti”, pubblicato in G.U. n. 150 del 28 giugno 2013. Il provvedimento è entrato in vigore il 28 giugno 2013. 2 più di 1 milione e mezzo di società di capitali e 1 milione e 63 mila società di persone. Il numero di s.r.l.s. cresce costantemente, da 3.500 circa del 2012 e oltre 16 mila del 2013 a quasi 28 mila del 2014 e 40 mila del 2015. Dall’analisi dei dati di bilancio, emerge come il 42% delle s.r.l.s. presenti un bilancio in perdita e di queste il 64% presenta una perdita superiore al capitale sociale. Altro dato rilevante, che emerge dall’analisi statistica, è il numero di s.r.l.s. unipersonali che sfiora il 50%. 2. L’ultima modifica del 2013 Come accennato in precedenza, la novella del 2013 ha comportato la: i) riscrittura dell’art. 2463- bis c.c. nei termini che di qui a breve analizzeremo; ii) la modifica dell’art. 2463 c.c. relativo alla costituzione della s.r.l. inserendo nell’ambito di questa ultima disposizione due nuovi commi (il quarto e il quinto). Tralasciando gli aspetti strettamente attinenti alla disciplina della s.r.l.s. su cui ci soffermeremo nel prosieguo, occorre sintetizzare quali siano le novità recate nei summenzionati quarto e quinto comma dell’art. 2463 c.c. Con una manovra a dir poco originale, infatti, il legislatore del 2013 elimina la s.r.l. a capitale ridotto e ne sopprime la disciplina esterna rispetto al codice civile per inserirla, con i dovuti adattamenti, nel corpus dell’art. 2463, quarto e quinto comma, c.c. In tal modo vengono delineati i rari tratti di specialità, rispetto alla disciplina della s.r.l. ordinaria, di quella che è stata definita s.r.l. a nummo uno3 o a capitale minimo. Quest’ultima, infatti, è una s.r.l. tradizionale - come conferma la denominazione sociale che non deve contenere precipue indicazioni circa l’entità del capitale sociale - alla quale vengono applicate tutte le regole declinate negli artt. 2463 e ss. c.c. nei limiti di compatibilità in ragione della precipua disciplina descritta dal legislatore in considerazione dei criteri di formazione del capitale sociale, in sede di costituzione4. Tale intervento legislativo, se non altera il generale regime di regole e disposizioni applicabili a questo (sotto)tipo societario, scardina definitivamente il concetto di capitale sociale minimo, per 3 Sull’aspetto, si vedano le riflessioni di N. ABRIANI, La disciplina del capitale sociale nelle nuove s.r.l., in Le nuove s.r.l. Aspetti sistematici e soluzioni operative, a cura della Fondazione italiana del notariato, 2014, 134. 4 Troveranno applicazione, a titolo di esempio, le disposizioni relative al sovrapprezzo, alla amministrazione e al controllo, all’esclusione e al recesso del socio e alle modifiche statutarie. Diversamente non troverà applicazione l’art. 2464, quarto comma, c.c., relativo alla possibilità di sostituire il versamento con la stipula di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria e l’art. 2466 c.c. sul socio moroso. 3 come precedentemente inteso, andando piuttosto a rafforzare ulteriormente rispetto alla modifica del 2012 il concetto della valenza di un capitale massimo5. L’art. 2463, quarto comma, c.c., prevede che la s.r.l. ordinaria e dunque soggetta alla disciplina di cui all’art. 2463, primo, secondo e terzo comma, c.c., possa costituirsi con un capitale inferiore a 10.000 euro e pari almeno ad 1 euro. In considerazione di ciò e in linea con le esigenze di semplificazione che hanno altresì determinato la disciplina del conferimento nella s.r.l. semplificata, anche nella s.r.l. a capitale minimo il legislatore richiede che i conferimenti: - siano effettuati da tutti i soci esclusivamente in denaro; - siano versati per intero alle persone cui è affidata l’amministrazione della società. Non solo. Sempre strettamente collegata alle scelte effettuate in sede di costituzione - evidentemente meno garantiste per i creditori sociali rispetto all’utilizzo del modello della s.r.l. ordinaria, e finalizzata a consentire la successiva patrimonializzazione della società - sembra essere la previsione recata dall’art. 2463, quinto comma, c.c. che impone di formare una riserva legale6, con deroga alle previsioni di cui all’art. 2430 c.c., imputando a chiusura dell’esercizio un quinto degli utili netti fino a quando tale riserva non abbia raggiunto unitamente al capitale sociale, l’ammontare di 10.000 euro. È solo il caso di precisare in questa sede, rimandando per ulteriori approfondimenti al paragrafo 9, che il rinvio effettuato dall’art. 2463-bis, quinto comma, c.c. all’applicazione delle norme contenute nel capo VII, vale a dire alla disciplina della s.r.l. in quanto compatibile con la specificità della s.r.l.s., consente di estendere la regola fissata con riguardo ai criteri di formazione della riserva, alle s.r.l.s. La soluzione, peraltro non unanimemente condivisa dalla dottrina, eviterebbe di giustificare, un’evidente disparità di trattamento tra società che costituendosi con capitale esiguo potrebbero perseguire obiettivi di successiva patrimonializzazione7. 5 Aspetto messo in evidenza da M. RESCIGNO, La società a responsabilità limitata a capitale ridotto e semplificata, in Nuove leggi civili commentate, 2013, 1, 72. 6 Sulla riserva di risparmio o di accumulo, C.A. BUSI, La nuova srl semplificata, in Le nuove srl. Aspetti sistematici e soluzioni operative, a cura della Fondazione nazionale del Notariato, 2014, 1, 82. 7 In tal senso, G. MARASÀ, Considerazioni sulle nuove s.r.l.: s.r.l. semplificate, s.r.l. ordinarie e start up innovative prima e dopo la L. n. 99/2013 di conversione del D.L. n. 76/2013, in Soc., 10, 2013, 1092; G.A.M. TRIMARCHI, Art. 2463, in Commentario al codice civile, diretto da E. Gabrielli, a cura di D.U. Santosuosso, ***, Milano, 2015, 173; F. TASSINARI, 4 Anticipando quanto verrà messo in luce anche in occasione dell’analisi della disciplina della s.r.l.s., il raffronto tra le disposizioni di cui all’art. 2463, quarto e quinto comma, c.c. e all’art. 2463-bis c.c. consente di concludere che: - la s.r.l. ordinaria a capitale minimo può essere costituita anche da soci non persone fisiche; - la s.r.l. ordinaria a capitale minimo può avvalersi di uno statuto flessibile e non standardizzato che è attualmente imposto solo per la costituzione di s.r.l.s. Trattandosi di varianti dell’unico tipo societario s.r.l., il passaggio dall’una all’altra non comporterà una trasformazione in senso stretto, bensì una semplice evoluzione del modello in termini di derogabilità di statuto o in termini di capitalizzazione, riconducibile pertanto ad una modifica dell’atto costitutivo, che comporterà la disapplicazione delle disposizioni e delle regole procedimentali declinate negli artt. 2498 e ss. c.c. Alla luce della normativa vigente le parti possono attualmente costituire una: - s.r.l. ordinaria il cui capitale minimo sia pari a 10.000 euro. La regola legale, come è noto, stabilisce che il conferimento della s.r.l., salva diversa previsione dell’atto costitutivo8, deve essere fatto in denaro e che almeno il 25% di tali conferimenti (oltre al sovrapprezzo) deve essere versato in caso di costituzione; - s.r.l. a capitale minimo o a capitale marginale o s.r.l. ad 1 euro, il cui capitale minimo non può essere inferiore ad 1 euro e il capitale massimo non superiore a 10.000 euro. In altri termini, il capitale verrà fissato tra 1 euro e 9.999 euro. I conferimenti devono essere esclusivamente in denaro e versati per intero al momento della costituzione9; - s.r.l.s., il cui capitale minimo non può essere inferiore ad 1 euro e il capitale massimo non superiore a 10.000 euro. In altri termini, il capitale verrà fissato tra 1 euro e 9.999 euro. Come detto, i conferimenti devono essere esclusivamente in denaro e versati per intero al momento della costituzione. Le clausole del modello standard tipizzato elaborato dal Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro dello Sviluppo Economico e con il Ministro dell’Economia e delle Finanze come si specificherà, sono inderogabili. “Ne sexies in idem”: la ricerca del legislatore italiano di semplificare la costituzione delle s.r.l., in Società e contratti, bilancio e revisione, 9, 2013, 20. Di differente avviso, C.A. BUSI, La nuova s.r.l. semplificata, in Società e contratti, bilancio e revisione, 2013, 12, 16 e ss. 8 Con applicazione delle regole di cui all’art. 2464, quinto e sesto comma, c.c. a seconda si tratti di conferimento di beni in natura o di crediti o di conferimento di prestazione d’opera o di servizi a favore della società e relativi procedimenti di valutazione. 9 Ciò non impedisce l’apporto di beni in natura o di crediti o di prestazioni d’opera o servizi. 5 - Sono sempre ammesse le società costituite con atto unilaterale. In tali casi, la disciplina di riferimento andrà a coincidere nelle tre varianti di s.r.l.10 in relazione all’integrale versamento dei conferimenti in denaro11. Al riguardo, si reputa opportuno effettuare una precisazione. I dati statistici raccolti confermano la preferenza per la s.r.l.s. unipersonale. La circostanza non sorprende in quanto si tratta di procedimenti semplificati di costituzione condizionati dall’adozione di modelli standard tipizzati che, in dispregio alla libera espressione dell’autonomia negoziale dei soci fondatori, possono contribuire all’emersione di successive situazioni di conflittualità tra i soci medesimi. Il dato della preferenza accordata alla s.r.l.s. unipersonale non va sottovalutato in quanto potrebbe comprovare un uso distorto della fattispecie che in questi casi non appare utilizzata per conseguire risparmi di spesa, in fase di costituzione, proficui per agevolare l’imprenditoria (anche giovanile), bensì per poter fruire del privilegio della (quasi totale) irresponsabilità del socio per le obbligazioni sociali a fronte del versamento di un conferimento anche esiguo12. 3. Da s.r.l. a capitale ridotto a s.r.l.s. Come accennato, la riqualificazione della s.r.l.c.r. già costituite in termini di s.r.l.s. ha ricondotto nell’alveo di queste ultime un certo numero di società ben distinte da queste ultime. Esse, infatti, presentano uno statuto differente rispetto a quello delle s.r.l.s. già iscritte e connotato da una certa libertà che è espressione dell’autonomia negoziale dei soci fondatori. Solo con intenti meramente ricognitivi della accennata questione, occorre precisare che in considerazione della 10 Sull’esistenza delle tre varianti già prima dell’ultima novella del 2013 e con riferimento alla s.r.l. a capitale ridotto, M. CIAN, S.r.l., s.r.l. semplificata, s.r.l. a capitale ridotto. Una nuova geometria del sistema o un sistema disarticolato?, in Riv. Soc., 2012, 1104 e ss. La questione come chiarito nel testo, si è posta con riferimento alla qualificazione delle s.r.l.s. e delle s.r.l.c.r.. in termini di tipi autonomi o quali varianti della s.r.l. ordinaria e tradizionale. Tra le diverse ricostruzioni prospettate dai commentatori in relazione alla prima versione dell’art. 2463-bis c.c., si è anche sostenuto che la s.r.l.s. fosse un sottotipo della s.r.l.c.r. destinata a soci di età inferiore a 35 anni, in considerazione degli assetti di convergenza delle relative discipline (nella s.r.l.c.r., i soci potevano superare i 35 anni di età, gli amministratori potevano non essere persone fisiche, non era previsto un modello standard di atto costitutivo, non erano previste condizioni al trasferimento delle partecipazioni); in termini, ASSONIME, La società a responsabilità limitata a capitale ridotto, Circolare n. 29/2012, in Riv. Soc., 2012, 1270. Tale ultima ricostruzione sembrerebbe essere stata sconfessata dal legislatore il quale, oltre ad aver riqualificato, in termini di s.r.l.s., le s.r.l.c.r. esistenti alla data di entrata in vigore del d.l. n. 76/2013 (vale a dire al 22 agosto 2013), ha ridisegnato la disciplina della s.r.l.s. rendendo a quest’ultima applicabile, nei limiti di compatibilità, e per quanto non previsto nell’art. 2463-bis c.c., quella della s.r.l. ordinaria. Sulla qualificazione della s.r.l.s. e della s.r.l.c.r., vigente l’art. 44 del d.l. n. 83/2012, convertito dalla l. n. 134/2012, come sottotipi o varianti tipologiche della s.r.l. ordinaria, anche G. FERRI JR, Prime osservazioni in tema di società a responsabilità limitata semplificata e di società a responsabilità limitata a capitale ridotto, Studio n. 221-2013/I, del Consiglio Nazionale del Notariato. 11 Richiesto anche nella s.r.l. ordinaria unilaterale ex art. 2464, quarto comma, c.c. 12 In passato, il socio unico, che doveva versare per intero il conferimento, soggiaceva all’osservanza delle regole sulla formazione del capitale descritte nell’art. 2463, secondo comma, n. 4, c.c. in sede di costituzione e replicate nell’art. 2481-bis c.c. per l’aumento di capitale. 6 totale assenza nei provvedimenti normativi summenzionati di disposizioni che imponessero l’adozione di modifiche statutarie per le s.r.l. a capitale ridotto in forza dell’effettività del passaggio a s.r.l.s., le prime, anche a seguito della data di entrata in vigore del d.l. n. 76/2013, continuano ad essere menzionate nella sezione ordinaria del Registro delle imprese come società aventi denominazione di s.r.l. a capitale ridotto. 4. La costituzione della s.r.l.s. Passiamo, dunque, ad esaminare la disciplina recata dall’art. 2463-bis c.c. in punto di costituzione di s.r.l.s. Come anticipato nella Prefazione del documento, le indicazioni di seguito fornite potrebbero essere di qualche utilità con riguardo alla disciplina della s.r.l.s. prevista nell’art. 44 del disegno di legge sulla concorrenza (A.S. 2085), vale a dire quelle s.r.l.s. costituite per scrittura privata. In base ad una prima lettura della summenzionata disposizione, la disciplina della s.r.l.s. viene riformulata in modo che al secondo comma dell’art. 2463-bis c.c. si specifichi che l’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata in conformità al modello standard tipizzato con decreto del Ministro della Giustizia, di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze e con il Ministro dello Sviluppo Economico13. In base all’interpretazione letterale della disposizione, risulta che sia l’atto pubblico sia la scrittura privata contenenti l’atto costitutivo della s.r.l.s devono essere redatti in conformità al modello standard tipizzato elaborato dal Ministero della Giustizia di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze e con il Ministero dello Sviluppo Economico. Sempreché, successivamente alla definitiva approvazione della legge sulla concorrenza, non venga redatto un nuovo modello standard di atto costituivo14, si tratta del modello standard di cui 13 L’art. 44 del menzionato A.S. 2085, recita testualmente: (Modifiche alla disciplina della società a responsabilità limitata semplificata) 1. All’articolo 2463-bis del codice civile sono apportate le seguenti modificazioni: a) al secondo comma, alinea, dopo le parole: «deve essere redatto per atto pubblico» sono inserite le seguenti: «o per scrittura privata»; b) è aggiunto, infine, il seguente comma: «Se l’atto costitutivo è redatto per scrittura privata, gli amministratori, entro venti giorni, devono depositarlo per la sua iscrizione presso l’ufficio del Registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale, allegando i documenti comprovanti la sussistenza delle condizioni previste dall’articolo 2329, numero 3)». 2. Relativamente agli atti di iscrizione al Registro delle imprese di società a responsabilità limitata semplificata redatti per scrittura privata, l’adempimento degli obblighi di cui al titolo II del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, e successive modificazioni, spetta al conservatore del Registro delle imprese territorialmente competente. 14 L’elaborazione del quale sarebbe opportuna se non altro perché il modello standard risale al 29 agosto 2012, data di entrata in vigore del d.m. n. 138/2012 e non tiene in considerazione, pertanto, delle modifiche apportate al testo dell’art. 2463-bis c.c. in epoca successiva. 7 all’art. 1 del d.m. n. 138/2012 e allegato nella tabella A dello stesso decreto, opportunamente modificato in considerazione delle disposizioni di legge sopravvenute rispetto alla data di stesura. Il primo problema relativo alla costituzione per scrittura privata, infatti, involge la problematica dell’incidenza delle modifiche apportate dal d.l. n. 76/2013 e, se del caso, di quelle che vorrà eventualmente recare la legge sulla concorrenza in parte qua, rispetto ai contenuti del modello standard tipizzato con decreto dal Ministero della Giustizia di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze e con il Ministro dello Sviluppo Economico. Esaminando la tabella A allegata al citato d.m. n. 138/2012, emerge con evidenza che si tratti di un modello standard di atto costitutivo, recante anche le norme statutarie15, della s.r.l.s. introdotta nell’ordinamento a seguito del d.l. n. 1/2012, come modificato dalla legge di conversione n. 27/2012, ben differente dalla attuale s.r.l.s. A titolo di esempio, il modello standard reca ancora l’indicazione dell’età anagrafica dei soci fondatori; esso prevede anche al punto 4) il divieto di trasferimento delle quote per atto inter vivos a persone che abbiano compiuto i 35 anni alla data della cessione e sanzionando con la nullità l’atto concluso in dispregio del divieto. Il modello standard, in ottemperanza alla vecchie prescrizioni, limita l’affidamento degli incarichi di amministrazione ai soli soci. Su tali previsioni ha inciso l’intervento effettuato per mezzo del d.l. n. 76/2013 convertito dalla l. n. 99/2013, che agendo sulle disposizioni codicistiche ha eliminato il requisito anagrafico dei soci e la coincidenza con la persona dei soci degli amministratori, ha soppresso il vecchio quarto comma dell’art. 2463-bis c.c. inerente al trasferimento delle quote a soci privi dei requisiti anagrafici e alla conseguente nullità dell’atto redatto in dispregio e ha inserito il terzo comma in forza del quale le clausole del modello standard tipizzato sono inderogabili. Conseguentemente, il Ministero della Giustizia, prima con Nota n. 118972 dell’11 settembre 2012 e successivamente del 13 settembre 201316, ha affermato che a seguito delle intervenute modifiche legislative dovessero risultare abrogate sia le previsioni recate dalla clausola n. 4, sia le previsioni recate dalla clausola n. 5 del modello standard. La fonte di rango superiore, infatti, abroga la fonte di rango inferiore (lex superior inferiori derogat) in caso di eventuali antinomie normative anche se la prima fosse di data anteriore rispetto alla 15 Come precisa l’art. 1 (Modello standard dell’atto costitutivo e dello statuto della società a responsabilità limitata semplificata) del d.m. n. 138/2012. 16 Su cui, C.A. BUSI, La nuova s.r.l. semplificata, cit., 11. 8 seconda: in ogni caso quel modello tipizzato in un regolamento ministeriale cede il passo alla disciplina novellata del codice civile. Nella stesura dell’atto costitutivo, dunque, le previsioni contenute nel modello standard tipizzato, ancora in uso perché non modificato rispetto alle novità apportate alla disciplina dal d.l. n. 76/2013 convertito dalla l. n. 99/2013, dovranno essere opportunamente adeguate con quelle declinate nell’art. 2463-bis c.c. Alla luce di tanto, in ottica meramente ricognitiva, risulta che la s.r.l.s. può essere costituita con contratto o atto unilaterale ma solo da persone fisiche che, come detto, non devono essere più in possesso di specifici requisiti anagrafici. L’atto costitutivo deve indicare: - cognome, nome, domicilio, cittadinanza di ciascun socio; - la denominazione sociale che deve essere puntuale e contenere l’indicazione che si tratta di società a responsabilità limitata semplificata17; - il comune dove è posta la sede della società e le eventuali sedi secondarie; - l’ammontare del capitale sociale, che come precisato, deve essere pari almeno ad 1 euro e inferiore a 10.000 euro, deve essere sottoscritto e interamente versato alla data della costituzione all’organo di amministrazione. In proposito occorre dare atto che i soci dichiarino l’avvenuto versamento del conferimento in denaro all’organo di amministrazione precisando il mezzo utilizzato. L’organo di amministrazione, inoltre, deve rilasciare ampia e liberatoria quietanza, dichiarare di aver ricevuto la somma ed attestare che il capitale sociale è interamente versato18; - l’attività che costituisce l’oggetto sociale; - la quota di partecipazione di ciascun socio; - le norme relative al funzionamento della società con indicazione di quelle concernenti l’amministrazione e la rappresentanza, specificando che all’organo di amministrazione spetta la rappresentanza generale della società19; 17 Considerato che la denominazione sociale deve essere indicata anche nello spazio elettronico destinato alla comunicazione e collegato con la rete telematica ad accesso pubblico, essa non assume altra valenza se non quella strettamente pubblicitaria. 18 Come impone la clausola n. 9 del modello standard tipizzato. 19 Come impone la clausola n. 7 del modello standard tipizzato. 9 - le persone a cui è affidata l’amministrazione. Gli amministratori nominati devono essere presenti in sede di costituzione e devono accettare l’incarico e contestualmente dichiarare che non sussistono a loro carico cause di decadenza o di ineleggibilità20; - la previsione che l’assemblea dei soci, ove sia richiesta la deliberazione assembleare per la decisione dei soci, è presieduta dall’amministratore unico o dal presidente del consiglio di amministrazione21; - l’eventuale soggetto incaricato della revisione legale con le precisazioni che seguiranno; - luogo e data di sottoscrizione. L’art. 2463-bis c.c. prevede, infine, che alla s.r.l.s. si applicano le previsioni dettate per la s.r.l. tradizionale nei limiti di compatibilità, il che, oltre a costituire il contenuto della clausola di mero rinvio alle previsioni applicabili, renderà necessario procedere, nella ricostruzione dell’intera disciplina del sottotipo, con l’individuazione delle disposizioni all’occorrenza applicabili. Come accennato, l’art. 2463-bis, terzo comma, c.c. dispone che le clausole del modello standard sono inderogabili. In virtù delle precisazioni effettuate relativamente al coordinamento delle disposizioni contenute nel vigente art. 2463-bis c.c. e i contenuti del modello standard tipizzato, resta da comprendere quale sia l’esatta incidenza del portato normativo in parte qua. Occorre comprendere, in altri termini, se il modello standard tipizzato così come adeguato al testo vigente dell’art. 2463-bis c.c. non sia derogabile o piuttosto se solamente le clausole in esso previste non siano derogabili. La formulazione letterale del summenzionato terzo comma fa propendere per questa ultima soluzione seppur con le opportune cautele. Sembrerebbe infatti, che fermo restando il contenuto tipizzato del modello standard così come adeguato alle nuove previsioni di cui all’art. 2463-bis c.c., possano essere apportate mere integrazioni, peraltro non incompatibili con il contenuto minimo dell’atto costitutivo espresso nel modello standard22, che si rendano necessarie in relazione all’esatta configurabilità dell’organizzazione della società qualora il modello standard taccia sul punto23. 20 Come impone la clausola n. 6 del modello standard tipizzato. 21 Come impone la clausola n. 8 del modello standard tipizzato. 22 Sembrerebbe orientato in tal senso anche il Ministero dello Sviluppo Economico, Parere prot. n. 6404 del 15 gennaio 2014. 23 Non appare risolutiva della questione la circostanza che l’art. 1 del d.m. n. 138/2012 reca al secondo comma la previsione per cui: “Si applicano, per quanto non regolato dal modello standard di cui al comma 1, le disposizioni contenute nel libro V, titolo V, capo VII del codice civile, ove non derogate dalla volontà delle parti”, per quanto sostenuto nel testo relativamente alla successione nel tempo delle fonti. 10 Si potrebbero prevedere, dunque, quelle clausole che completino l’atto costitutivo della s.r.l.s. almeno per consentire un adeguato funzionamento della medesima24. Come messo in evidenza25, si tratterebbe di clausole integrative con valore organizzativo e che solitamente vengono inserite negli atti costitutivi, quali ad esempio la dichiarazione dei soci resa nell’atto costitutivo relativamente all’indirizzo della società ai fini dell’adempimento descritto nell’art. 111-ter disp. att. c.c.26 o l’indicazione della durata dell’esercizio sociale27. Del pari sembrano consentite clausole convenzionali aggiuntive concernenti la durata della società, rispetto alla quale, peraltro, anche l’atto costitutivo ex art. 2463 c.c. della s.r.l. ordinaria non è tenuto a contenere specifiche indicazioni28. È difficilmente confutabile che tali integrazioni al contenuto minimo dell’atto costitutivo recato nel modello standard consentono di tratteggiare con maggior precisione i lineamenti della società e che essi siano funzionali a consentirne il funzionamento anche nella fase iniziale, ovvero nella fase di start up. Considerato quanto già precisato nel modello standard tipizzato in punto di sistema di amministrazione, si dubita se sia possibile apportare ulteriori integrazioni in ordine all’adozione del regime di amministrazione pluripersonale differente dal consiglio di amministrazione vero e proprio cui fa riferimento il modello standard tipizzato29 così come se sia consentita l’indicazione di modalità extrassembleari per le decisioni dei soci. 24 L’aspetto della inderogabilità delle clausole dello statuto è stato oggetto di particolare attenzione da parte degli interpreti e dei Ministeri competenti. Il Ministero della Giustizia si è espresso sulla tematica con nota prot. n. 43644 del 10 dicembre 2012 a cui ha fatto seguito il Ministero dello Sviluppo Economico con circolare n. 3657/C del 2 gennaio 2013. In quell’occasione i Ministeri si sono espressi non ritenendo corretta l’interpretazione e le argomentazioni fornite a sostegno della tesi dell’impossibilità di integrare lo statuto standard tipizzato, basandosi sulla considerazione che in un sistema normativo in cui la s.r.l. è disegnata in chiave di ampia derogabilità da parte dei soci sarebbe poco ragionevole ritenere che la norma primaria abbia voluto limitare l’autonomia negoziale per tramite di fonte secondaria. Il ragionamento effettuato nel 2012 appare ancora oggi valido partendo dall’assunto che le clausole del modello sono inderogabili relativamente a quelle clausole che rappresentano il contenuto minimo dell’atto costitutivo. Sul punto si veda, L. DE ANGELIS, La s.r.l. semplificata ed a capitale ridotto, in Società e contratti, bilancio e revisione, 2013, 3, 10 e ss. 25 C.A. BUSI, La nuova s.r.l. semplificata, cit., 13; CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO, Limiti di ammissibilità di clausole convenzionali nella s.r.l. semplificata (art. 2463-bis c.c.), Massima n. 127, 5 marzo 2013. 26 È il caso di precisare che in forza di quanto previsto nell’art. 44 del DDL concorrenza gli amministratori sono tenuti entro venti giorni dalla sottoscrizione della scrittura, a depositarla presso l’ufficio del Registro delle imprese con allegazione della documentazione comprovante la sussistenza delle condizioni previste dall’art. 2329, numero 3, c.c. vale a dire delle autorizzazioni e delle altre condizioni richieste dalle leggi speciali (art. 44, primo comma). 27 L’assenza di una previsione relativa alla chiusura dell’esercizio sociale dovrebbe comportare l’applicabilità alla s.r.l.s. del generale principio declinato nell’art. 2478-bis c.c. 28 Aderendo alla tesi della assoluta inderogabilità del modello standard tipizzato di atto costitutivo, la s.r.l.s. costituita attenendosi a quelle previsioni è una società a tempo indeterminato in cui ai soci è riconosciuto il diritto di recesso ad nutum ex art. 2473, secondo comma, c.c. in quanto compatibile. 29 Si tratterebbe della previsione relativa all’amministrazione disgiuntiva o congiuntiva affidata ai componenti del consiglio di amministrazione. Occorre in proposito notare la differente formulazione della previsione di cui all’art. 11 5. Sul conferimento Come precisato, nella s.r.l.s. il conferimento deve essere sottoscritto ed interamente versato alla data di costituzione. Ai sensi dell’art. 2463-bis, secondo comma, n. 3, c.c., il conferimento deve farsi in denaro e deve essere versato all’organo amministrativo (qui organo e non amministratori, come è invece nel n. 6). Di qui sorgono alcuni aspetti da mettere in luce. Il primo aspetto è quello relativo alla natura del conferimento. Come si esprime la legge, il conferimento deve essere sottoscritto e interamente versato alla data di costituzione, con deroga, pertanto, alla regola sancita nell’art. 2463, secondo comma, n. 4, c.c. e alla regola di cui all’art. 2464 c.c. Tali conferimenti devono essere esclusivamente in denaro30. La scelta di non consentire che il conferimento possa essere in natura o di crediti o di prestazioni d’opera o servizi è stata giustificata con la specifica vocazione di inizio attività della s.r.l.s.31. Come messo in luce nel paragrafo precedente, infatti, il sottotipo della s.r.l.s. trova un utile impiego nella fase della costituzione della società e dunque le regole di semplificazione del procedimento manifestano concreti risvolti proprio in quella sede. Per tal motivo, la preferenza del legislatore si indirizza verso modalità di conferimento per cui non si richiedono specifici adempimenti - quali la relazione giurata del revisore o il rilascio della fideiussione bancaria o della polizza assicurativa - posti a garanzia della effettività del capitale sociale che potrebbero essere ostativi ad un procedimento snello e veloce di costituzione. La legge prevede, inoltre, che il conferimento sia versato all’organo amministrativo. In proposito il modello standard precisa al punto 9) che nell’atto costitutivo andrà resa una dichiarazione di parte, rectius dei soci, con cui si dia atto dell’avvenuto versamento all’organo amministrativo con precisa indicazione della somma versata e del mezzo di pagamento 2463, quarto comma, c.c. dove compare il riferimento alle persone a cui è affidata l’amministrazione della s.r.l. a capitale minimo. Tale previsione e quella contenuta nel modello standard tipizzato, per cui il presidente del consiglio di amministrazione è il presidente dell’assemblea, fa dubitare della validità di ulteriori clausole integrative rispetto alle indicazioni fornite dal modello standard tipizzato. Si vedano, sul punto anche le riflessioni di M. RESCIGNO, La società a responsabilità limitata a capitale ridotto e semplificata, cit., 77 e ss. 30 Simmetricamente a quanto previsto in punto di costituzione della s.r.l. a capitale minimo per la quale il legislatore prevede l’obbligo dell’integrale versamento dei conferimenti in denaro alle persone cui è affidata l’amministrazione. 31 Critico al riguardo, M.S. SPOLIDORO, Una società a responsabilità limitata da tre soldi (o da un euro?), in Riv. Soc., 2013, 1100, che ritiene come proprio nella s.r.l.s. con soci volenterosi ma privi di mezzi, il conferimento d’opera o servizi si sarebbe rivelato particolarmente opportuno. 12 impiegato32 e con l’espressa menzione del rilascio della quietanza da parte dell’organo amministrativo. La precisazione contenuta in questa parte dell’art. 2463-bis c.c. riconduce l’attenzione dell’interprete sulla responsabilità degli amministratori che insorge già prima dell’iscrizione della società nel Registro delle imprese per il sol fatto dell’accettazione della carica in virtù di quanto previsto nel modello standard che impone agli amministratori nominati di accettare33 e di rendere la c.d. disclosure circa eventuali cause di incompatibilità e di decadenza. Sono gli amministratori, infatti, a ricevere la somma34 e a dichiarare di averla ricevuta da parte dei soci e ad attestare che il capitale sociale è interamente versato per l’effetto. 6. Sull’amministrazione e controllo Stando al modello standard tipizzato per come coordinato con la disciplina di cui all’art. 2463-bis c.c., la s.r.l.s. può dotarsi sicuramente di un amministratore unico ovvero di un consiglio di amministrazione. Scompare il riferimento alla necessità di affidare l’incarico di amministrazione a soci35, il che ha fatto sorgere il dubbio se gli amministratori della s.r.l.s. possano essere anche soggetti differenti dalla società. Il dubbio in questione è alimentato dal generale rinvio alla disciplina della s.r.l. ordinaria contenuto nell’ultimo comma dell’art. 2463-bis c.c. L’art. 2475, primo comma, c.c. prevede, infatti, che l’amministrazione della s.r.l. ordinaria è affidata ad uno o più soci, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo. Come messo in luce, si ritiene che il contenuto dell’atto costitutivo della s.r.l.s., con le precisazioni effettuate in precedenza, sia inderogabile e, dunque, non dovrebbero essere ammesse clausole che consentano la nomina di amministratori estranei ai sensi dell’art. 2475 c.c. 32 La clausola n. 9 del modello standard tipizzato nella dichiarazione di parte rilasciata dai soci dispone l’indicazione della somma versata e del mezzo con cui essa è versata. Anche se nulla di simile è previsto nell’art. 2463-bis c.c. e se la formulazione letterale del modello standard tipizzato non é del tutto coincidente con quella di cui all’art. 2464, quarto comma, c.c. che richiede, nel caso di s.r.l. ordinaria, l’indicazione dei mezzi di pagamento in atto, un atteggiamento prudenziale dovrebbe condurre a ritenere necessaria l’indicazione del mezzo di pagamento anche nell’atto costitutivo della s.r.l.s. Le prassi evidenziano che il versamento avvenga spesso in denaro nei limiti consentiti dalla normativa antiriciclaggio, e con assegno circolare che garantisca l’immediatezza del versamento. Va in questa sede precisato che l’art. 44 del DDL concorrenza prevede che al ricorrere di tale modalità di costituzione, gli adempimenti antiriciclaggio devono essere posti in essere dal Conservatore del Registro delle imprese, attribuendo peraltro a quest’ultimo funzioni e adempimenti che attualmente l’ordinamento non gli riconosce. 33 Con evidente diversità rispetto alla regola prevista nella s.r.l. ordinaria dove gli amministratori non accettano la carica e sono tenuti ad iscrivere presso il Registro delle imprese la propria nomina entro trenta giorni dalla relativa notizia. 34 Profilandosi, dunque, anche una possibile emersione di responsabilità ai sensi dell’art. 1768 c.c. per la conservazione delle somme destinate all’esercizio dell’attività. 35 La soppressione della precisazione circa lo status socii degli amministratori è dovuta al d.l. n. 76/2013. 13 Per converso, però, si potrebbe sostenere che avendo il legislatore espunto dalla formulazione del novellato art. 2463-bis, secondo comma, n. 6, c.c. qualsiasi riferimento allo status socii degli amministratori, la nomina di estranei sia consentita in sede di atto costitutivo a prescindere da qualsiasi previsione di statuto in tal senso, ritenendosi l’art. 2475, primo comma, c.c. norma non compatibile con la disciplina della s.r.l.s. come novellata dal d.l. n. 76/201336. Con riferimento ai controlli della s.r.l.s., come affermato in precedenza, l’art. 2463-bis, secondo comma, n. 4, c.c., rinviando all’art. 2463, secondo comma, n. 8, c.c., consente che l’atto costitutivo contenga l’indicazione dell’eventuale soggetto incaricato di effettuare la revisione legale, ancorché il modello standard tipizzato nulla preveda al riguardo. Considerato quanto illustrato in relazione all’inderogabilità delle clausole del modello standard tipizzato e alla possibile integrazione del contenuto minimo del modello per renderlo funzionale all’avvio dell’attività della s.r.l.s., sorge qualche perplessità in relazione alla possibilità di inserire nell’atto costitutivo una eventuale clausola sulla nomina e sulle competenze e sui poteri dell’incaricato della revisione legale come consente l’art. 2477, primo comma, c.c.37. A differente soluzione si potrebbe pervenire nel caso in cui la s.r.l.s. si venga a trovare nella situazione descritta nell’art. 2477, terzo comma, lett. c), c.c. e superi per due esercizi consecutivi due dei limiti indicati nel primo comma dell’art. 2435-bis c.c. L’ipotesi in cui al ricorrere del superamento dei summenzionati parametri la nomina dell’organo di controllo o del revisore diventa obbligatoria, non attiene alla fase della costituzione, ma ad una fase in cui la s.r.l.s. sia già in funzionamento e presumibilmente ad una fase in cui la s.r.l.s., per fruire della maggiore flessibilità organizzativa e statutaria, potrebbe essersi evoluta nella s.r.l. ordinaria anche a capitale minimo. Ad ogni buon conto, pur potendosi trattare di mera ipotesi di scuola, nel silenzio dell’atto costitutivo, partendo dall’assunto della compatibilità della disciplina recata dall’art. 2477, terzo comma c.c. che, come è noto, prescinde dall’individuazione di requisiti in termini di capitalizzazione della società38, sembra possibile sostenere che la s.r.l.s. sia tenuta a nominare un organo di controllo che, in forza di quanto disposto nell’art. 2477, primo comma, ultimo periodo, c.c., sarà composto da un solo componente. 36 C.A. BUSI, La nuova s.r.l. semplificata, cit., 11. 37 Si tratterebbe dell’organo di controllo facoltativo con la puntualizzazione che, in assenza di ulteriori precisazioni circa la composizione, l’organo di controllo sarà (molto ragionevolmente) composto da un solo membro e tenuto ad effettuare la revisione legale. 38 Sempre che non si voglia ritenere incompatibile la previsione recata dall’art. 2477, terzo comma, c.c. con la s.r.l.s. in quanto sottotipo destinato unicamente alla fase di costituzione. Aderendo a questa impostazione, al verificarsi del superamento dei parametri di cui all’art. 2477, terzo comma, c.c., per quanto espresso nel testo, la s.r.l.s. si evolverebbe in s.r.l. ordinaria a capitale minimo (qualora il capitale resti inferiore ai 10.000 euro) con conseguente necessità di procedere alla modifica del suo atto costitutivo. 14 7. Sul trasferimento di partecipazioni societarie e sulla costituzione di vincoli A seguito delle modifiche apportate alla disciplina della s.r.l.s. e conseguentemente alle clausole del modello standard tipizzato, le partecipazioni societarie in s.r.l.s. sono trasferibili inter vivos a qualsiasi soggetto che risulti essere una persona fisica. Troveranno applicazione, quanto a modalità di trasferimento, le disposizioni di cui all’art. 2470 c.c. e di cui all’art. 36, comma 1-bis, del d.l. n. 112 del 25 giugno 2008, convertito dalla l. n. 133 del 6 agosto 2008. Per quanto concerne la costituzione di vincoli su quote (pegno ed usufrutto) la circostanza per cui sia il creditore pignoratizio che l’usufruttuario non sono soci porta a ritenere valida la costituzione dei diritti reali minori a favore di soggetti che non siano persone fisiche. 8. Le operazioni sul capitale. La trasformazione: cenni Come accennato, esistono attualmente tre (sotto)tipi o tre varianti di s.r.l. Il criterio in base al quale il legislatore ha distinto le tre varianti è ancorato alla misura del capitale e alla possibilità di fruire di maggiore elasticità nella costituzione e nella organizzazione della società. Trattandosi di (sotto)tipi, il passaggio dall’uno all’altro, sia in fase evolutiva che in fase regressiva non comporta una vera e propria trasformazione bensì una semplice modifica dell’atto costitutivo nei casi in cui essa si renda necessaria. Come corollario di queste considerazioni e partendo dal presupposto dell’esclusiva destinazione della s.r.l.s. alla fase di costituzione, occorre soffermarsi, ancorché con mero intento ricognitivo, sull’ipotesi della riduzione del capitale per perdite della s.r.l. ordinaria e sulle possibili ricadute in termini di riqualificazione della società come s.r.l. a capitale minimo ovvero come s.r.l.s. Alla luce di quanto finora illustrato e in base ad una interpretazione sistematica, potrebbe sostenersi, che in caso di riduzione del capitale sociale della s.r.l. ordinaria sotto i 10.000 euro e vieppiù in caso di perdite, la stessa transiti al (sotto)tipo di s.r.l. ordinaria a capitale minimo, potendo se del caso tale operazione venir annoverata come opportuno provvedimento da adottare ai sensi dell’art. 2482-bis c.c. Nel caso in cui la s.r.l. riporti perdite superiori ad un terzo e il capitale minimo si riduca al di sotto dei 10.000 euro, è discusso se debba trovare applicazione la previsione di cui all’art. 2482-ter c.c. che impone la ricapitalizzazione e in alternativa la trasformazione regressiva (in s.n.c.) o lo scioglimento. 15 È discussa l’esatta interpretazione dell’art. 2482-ter c.c. nel caso appena preso in esame, visto che le cautele menzionate scattano non appena il capitale si riduca al di sotto del minimo stabilito al n. 4 del secondo comma dell’art. 2463 c.c., vale a dire a 10.000 euro. Come più volte accennato, la previsione contenuta nel quarto comma della stessa disposizione consente di determinare l’ammontare del capitale in misura inferiore a 10.000 euro purché in misura superiore ad 1 euro. Se come ritenuto dalla dottrina39 si accede all’interpretazione che la s.r.l. a capitale minimo non è destinata esclusivamente alla fase di costituzione, si potrebbe sostenere l’ipotesi che a seguito delle perdite, anche rilevanti e tali da intaccare il minimo dei 10.000 euro, la s.r.l. continui ad operare con un capitale ridotto al di sotto dei 10.000 euro e fino a quando esso raggiunga 1 euro, con l’unico obbligo di sottoporsi alla formazione accelerata della riserva imposto dall’art. 2463, quinto comma, c.c., evitando in tal modo la necessaria ricapitalizzazione, la trasformazione o lo scioglimento. Conclusioni simili potrebbero raggiungersi anche con riguardo all’evoluzione regressiva da s.r.l. ordinaria a s.r.l.s. in presenza di perdite rilevanti, superando la tesi per cui questo (sotto)tipo è destinato alla sola fase costitutiva, tesi che invece qui si lascia preferire. Ad ogni buon conto, va messo in luce che tale passaggio comporterebbe una modifica statutaria ben più incisiva del passaggio “neutro” alla s.r.l. ordinaria a capitale minimo, dovendo necessariamente adottarsi il modello standard tipizzato di atto costitutivo. Con riferimento alla vera e propria operazione di trasformazione, occorre evidenziare in via preliminare quanto già precisato nel testo, vale a dire che la s.r.l.s. è un (sotto)tipo creato per un procedimento semplificato di costituzione. Muovendo da tale assunto, allora, una s.r.l.s. può trasformarsi in s.p.a. al ricorrere dei requisiti previsti dalla legge. In questo caso transitando nell’ambito di applicazione di disposizioni relative ad un tipo societario differente, la s.r.l.s. sarà oggetto di trasformazione omogenea (progressiva) secondo quanto disposto negli artt. 2498 e ss. c.c. Aderendo alla tesi per cui la s.r.l.s. è (sotto)tipo destinato esclusivamente alla fase di start up dell’iniziativa d’impresa, maggiori perplessità sorgono nel caso inverso, vale a dire quando la trasformazione ancorché omogenea sia regressiva (da s.p.a.). Le molteplici possibilità offerte attualmente dal legislatore e quanto detto in considerazione della adozione di un modello standard tipizzato di atto costitutivo, consentono di differenziare la “vocazione” dei (sotto)tipi e 39 G. MARASÀ, Considerazioni sulle nuove s.r.l.: s.r.l. semplificate, s.r.l. ordinarie e start up innovative prima e dopo la L. n. 99/2013 di conversione del D.L. n. 76/2013, cit., 1092 e ss.; N. ABRIANI, La disciplina del capitale sociale nelle nuove s.r.l., in Le nuove s.r.l. Aspetti sistematici e soluzioni operative, cit., 136. 16 di ritenere maggiormente appropriata, rispetto al fine dell’operazione, la s.r.l. ordinaria a capitale minimo con le precisazioni effettuate in punto di obbligo di formazione accelerata della riserva. In altri termini la s.r.l.s. potrebbe essere sempre e solo un (sotto)tipo di partenza e di evoluzione e mai di arrivo. Del pari, allora, sembra esclusa la trasformazione omogenea progressiva da società di persone a s.r.l.s. Per quanto concerne le operazioni sul capitale della s.r.l.s., rinviando al paragrafo 10 l’esame delle questioni di maggior interesse relativamente alla riduzione, ci si sofferma sugli aumenti del capitale sociale. In proposito, occorre analizzare il regime degli aumenti del capitale, e chiarire se anche in sede di aumento vadano rispettate le specifiche regole disposte dal legislatore in sede di costituzione. Come si è più volte accennato, infatti, nella s.r.l.s. e nella s.r.l. ordinaria a capitale minimo esistono rigidi schematismi a cui occorre attenersi all’atto della costituzione circa il conferimento (tutto in denaro, interamente sottoscritto e versato) e, per quanto concerne la s.r.l.s. nello specifico, rigide previsioni in punto di composizione della compagine societaria (tutte persone fisiche). Occorre allora tentare di coordinare le previsioni di cui agli artt. 2481-bis e 2481-ter c.c. sugli aumenti del capitale con la disciplina della s.r.l.s. Con riferimento all’aumento gratuito di cui all’art. 2481-ter c.c. non dovrebbero emergere particolari problematiche nell’imputare a capitale la riserva accantonata ai sensi dell’art. 2463, quinto comma, c.c. con la conseguenza che, nei casi in cui a seguito dell’aumento il capitale superi i 10.000 euro, la s.r.l.s. si evolverà necessariamente in s.r.l. ordinaria e il regime di accantonamento tornerà ad essere quello tradizionale, vale a dire quello della riserva legale di cui all’art. 2430 c.c. Differentemente, nei casi di aumento a pagamento ex art. 2481-bis c.c., tre sono gli aspetti di maggiore interesse. Va messo in luce, infatti, che l’art. 2481-bis, quarto comma, c.c., consente di aumentare il capitale sociale con conferimenti anche in natura o con conferimenti di crediti, rinviando quanto a modalità all’art. 2464 c.c. La stessa disposizione, in modo simmetrico a quanto avviene nella fase di costituzione, precisa che in caso di aumento in denaro, i sottoscrittori devono versare alla società almeno il 25% del capitale sottoscritto. 17 Infine, sempre l’art. 2481-bis, primo comma, c.c. consente che, previa disposizione di statuto, l’aumento possa essere effettuato anche per tramite dell’offerta di quote di nuova emissione a terzi, riconoscendo in tali casi il diritto di recesso ai soci dissenzienti. Partendo dall’assunto che le regole valide per il procedimento di costituzione valgono anche per la fase in cui il capitale viene aumentato, si preferisce la tesi di quanti abbiano escluso la possibilità di ammettere una disciplina differente in sede di aumento, distinguendo le ipotesi effettivamente praticabili in occasione del passaggio da un sottotipo all’altro che potrebbe conseguire a seguito dell’aumento medesimo. Si ritiene, in altri termini, che qualora l’aumento del capitale della s.r.l.s. resti al di sotto dei 10.000 euro, troveranno applicazione le regole, già fissate per la costituzione del (sotto)tipo di riferimento, sull’obbligo di conferire esclusivamente in denaro, e di versare integralmente. Per quanto sopra detto con riferimento alla inderogabilità delle clausole del modello standard tipizzato e in relazione alla rigidità della composizione della compagine societaria, non può ricorrere la possibilità dell’offerta a terzi di nuove quote declinata nell’artt. 2481-bis c.c. L’eventuale passaggio da s.r.l.s. a s.r.l. a capitale minimo comporterà, come segnalato, una modifica dell’atto costitutivo. Nei casi in cui, in forza dell’aumento il capitale sociale risulti pari o superi i 10.000 euro l’evoluzione della s.r.l.s. in s.r.l. ordinaria comporta l’applicabilità della disciplina generale descritta nell’art. 2481-bis c.c., con la possibilità del versamento non integrale ma limitato al 25% della parte sottoscritta, con possibilità dell’offerta di nuove quote a terzi previa modifica dell’atto costitutivo in tal senso. Del pari, sempre nel caso in cui il capitale risulti pari o superiore a 10.000 euro l’aumento può essere realizzato in natura previa modifica dell’atto costitutivo come impone l’art. 2464, terzo comma, c.c.40. 9. Il patrimonio della società e il fenomeno della sottocapitalizzazione Sulla scorta di quanto affermato precedentemente è evidente che, in fase di costituzione, la s.r.l.s. può rappresentare un valido strumento per avviare un percorso imprenditoriale, per usufruire di una serie di benefici sostanzialmente riconducibili alle agevolazioni economiche alla costituzione 40 L’art. 2464, terzo comma, c.c. stabilisce che “se l’atto costitutivo non prevede diversamente il conferimento deve farsi in denaro”. 18 e a vantaggi di natura fiscale. A ciò si aggiunga la possibilità di avviare una società con un capitale sociale che può oscillare tra 1 e 9.999 euro. È naturale che, sin dalla sua costituzione, la s.r.l.s., dato l’esiguo capitale, potrebbe trovarsi a fronteggiare le criticità proprie del disequilibrio tra le fonti di finanziamento esterno e quelle di finanziamento interno, da cui il fenomeno della scarsa patrimonializzazione ovvero sottocapitalizzazione. Per comprendere meglio quanto affermato in merito al fenomeno della sottocapitalizzazione si richiamano brevemente i concetti di capitale sociale e di patrimonio netto della società. Da un punto di vista economico-aziendale il capitale può essere inteso come un insieme di mezzi finanziari e di beni, a disposizione di diritto e di fatto del soggetto aziendale, utilizzati per la realizzazione di un processo produttivo41, nel rispetto di una complementarietà e di una sinergia in grado di garantire l’economicità42 dell’impresa. La dotazione di fattori produttivi, materiali ed immateriali, può richiedere interventi di terzi finanziatori (creditori) qualora il soggetto aziendale non disponga di mezzi monetari tali da poter garantire l’acquisizione dell’intero patrimonio societario. Pertanto, seppur il complesso di beni, identificabile come capitale di funzionamento, rappresenti la dotazione economica di cui può servirsi il soggetto imprenditore (compagine societaria), solo una parte di esso è configurabile quale capitale di proprietà dell’impresa, ovvero quale patrimonio netto. Secondo questa accezione, nella fase istitutiva, il capitale d’impresa è dato dal valore dei conferimenti, in denaro o in natura43. In tal senso, il capitale, che definiamo patrimonio proprio, può essere espresso dall’uguaglianza A = N 41 Al riguardo A. AMADUZZI, L’azienda nel suo sistema e nei suoi principi, Torino, 1987, 93, scriveva “L’insieme dei beni economici - rappresentante, fin che l’impresa è atta al funzionamento, una coordinazione di fattori complementari del processo tecnico- economico reddituale - a disposizione di diritto e di fatto del soggetto aziendale, in un dato momento di tempo, costituisce il capitale lordo dell’azienda”. 42“L’economicità dell’impresa si giudica in relazione alle condizioni economiche cui l’impresa deve soddisfare perché possa avere durevole esistenza, ed ai risultati economici cui essa perviene”: così si esprimeva P. ONIDA, Economia d’azienda, Torino, 1998, 56. Volendo sintetizzare, il concetto di economicità si racchiude in termini quali: autosufficienza economica, efficacia, efficienza ed equilibrio finanziario e monetario. 43 In tal senso, si rinvia tra gli altri a, P. ONIDA, Economia d’azienda, cit., 625 e ss; U. DE DOMINICIS, Lezioni di ragioneria generale, Bologna, Vol. 3, 1969, 55 e ss. 19 dove la componente A è formata dai soli mezzi finanziari (denaro) e economici (altri beni apportati) e la componente N costituisce la fonte ed è rappresentata esclusivamente dai mezzi apportati dall’imprenditore. In questo caso si parla di patrimonio lordo. Differente è la fase di funzionamento, o comunque poco dopo l’avvio dell’attività della impresa, in cui il ricorso ad altre forme di finanziamento per l’acquisizione prima, e l’impiego successivo, dei fattori produttivi dell’impresa, determina una modifica della precedente equazione che possiamo indicare come A = P + N In quest’ultima circostanza si passa da un concetto di capitale proprio o lordo, ad un concetto di capitale netto o patrimonio netto, di cui una parte è costituita dal capitale sociale, la restante parte dalle riserve e dal risultato di esercizio. A = P + CS + Ru + Rc + Risultato di esercizio Ru = riserve di utili Rc = riserve di capitali Secondo quanto indicato dall’OIC 28 “Il patrimonio netto è la differenza tra le attività e le passività di bilancio. […] esprime la capacità della società di soddisfare i creditori e le obbligazioni […] individua il “capitale di pieno rischio” […]”. Concetto ancor più stringente è quello di capitale sociale che rappresenta “[…] l’importo nominale dei conferimenti in denaro e in natura che i soci hanno effettuato a tale titolo […]”. Al fine di “soddisfare i creditori e le obbligazioni” l’ordinamento giuridico detta, in un’ottica garantista44, per le società di capitali il limite minimo del capitale sociale, che nel caso delle s.r.l. ordinarie è di 10.000 euro. Con riferimento alle s.r.l.s., la scelta del legislatore di voler caratterizzare una tipologia di società con un capitale più basso rispetto a quanto richiesto dall’art. 2463, secondo comma, n. 4), c.c., molto presumibilmente non voleva avere come fine ultimo quello di indebolire da un punto di vista patrimoniale l’impresa nascente, ma bensì di offrire al potenziale imprenditore una forma societaria più snella e meno costosa in fase di start up. 44 Per un’attenta disamina sul concetto di capitale e sulla funzione di garanzia del medesimo, si veda, tra gli altri, G.B. PORTALE, Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, in Trattato delle società per azioni, a cura di G.E. Colombo - G.B. Portale, Vol. I, Parte I, Milano, 2014, 6 e ss. 20 Tralasciando le cause oggettive relative alla possibilità di costituire le s.r.l.s. con un capitale esiguo, la problematica più evidente è che il fenomeno della sottocapitalizzazione non viene trattato in modo preventivo attraverso un’accurata analisi del relativo fabbisogno finanziario della neo impresa45. L’analisi del fabbisogno finanziario è correlata a fattori mutevoli nel tempo, ed è possibile tradurre nell’andamento dei flussi di entrate monetarie, principalmente per ricavi di vendita, o di uscite, per costi di gestione. A partire da queste prime considerazioni sul fabbisogno finanziario, è opportuno che la società, specie se in fase di start up, cerchi di trovare risoluzione al trade off tra l’attesa di realizzo degli investimenti, sia di breve che di medio e lungo termine, e la disponibilità di mezzi liquidi, cassa e banca, che bisognerebbe preservare in ogni momento. Questo perché, un possibile allungamento dei tempi di liquidabilità degli investimenti, da cui una insufficienza di mezzi monetari disponibili, determinerebbe inevitabilmente il ricorso a nuove fonti di finanziamento molto spesso di terzi. Nell’ottica di questa sincronizzazione tra investimenti e finanziamenti, si sintetizzano di seguito gli elementi che caratterizzano la determinazione del fabbisogno46: Investimenti in scorte liquide + Investimenti in crediti + Investimenti in scorte di magazzino + Investimenti di beni strumentali + Investimenti in spese di esercizio = FABBISOGNO LORDO DELL’AREA ECONOMICA (A) a cui si aggiungono Impieghi per rimborsi di finanziamenti = FABBISOGNO LORDO AREA FINANZIARIA (B) pertanto 45 “La determinazione del fabbisogno di capitale e la ricerca delle “vie” per la sua copertura sono due astratti momenti di un unico problema, legati da vincoli, non di causalità - come a prima vista potrebbe sembrare - ma di interdipendenza e complementarietà”. P. CAPALDO, Capitale proprio e capitale di credito nel finanziamento d’impresa, Milano, 1967, 15. Sempre dello stesso autore si consulti P. CAPALDO, L’autofinanziamento nell’economia dell’impresa, Milano, 1968. 46 In tal senso si consulti, tra gli altri, A. INCOLLINGO, Il fabbisogno finanziario dell’impresa. Aspetti quantitativi e di politica aziendale, Milano, 1996, 43 e ss. 21 = FABBISOGNO LORDO TOTALE (A + B) Di contro, dal lato delle fonti di finanziamento a supporto del fabbisogno finanziario si avrà: Disinvestimenti reddituali  da ricavi di esercizio  da ricavi presunti futuri + Disinvestimenti patrimoniali  da realizzo cespiti  da realizzo crediti = FONTI LORDE AREA ECONOMICA (A) a cui si aggiungono i fabbisogni dell’area finanziaria Finanziamenti da prestiti + Finanziamenti da dilazioni = FONTI LORDE AREA FINANZIARIA (B) pertanto = FONTI LORDE TOTALI (A + B) A ben vedere, data la complessità del discorso, si ritiene che un’oculata pianificazione delle fasi di avvio e di crescita della neo-società, mediante la redazione del documento del business plan, può ritenersi un valido presupposto al fine di evitare incresciose conseguenze correlate ai fenomeni della sottocapitalizzazione. Tale fenomeno può essere indagato sia da un punto di vista “nominale” che secondo un’accezione di tipo “materiale”. La sottocapitalizzazione “nominale”47 è data da una condizione che di fatto evidenzia uno stato di squilibrio finanziario, in merito all’eccessivo indebitamento della società rispetto al valore del patrimonio netto. Per meglio comprendere il concetto di sottocapitalizzazione “nominale” si può far ricorso a quanto indicato dall’ordinamento giuridico in relazione agli interventi dei soci con i versamenti in conto finanziamento (ex art. 2467 c.c.). 47 In tale caso la società è dotata sì dei mezzi necessari al suo esercizio, ma siffatta condizione si realizza non attraverso l’apporto di mezzi propri che, anzi, è avvenuto in misura del tutto inadeguata, bensì con la concessione di finanziamenti da parte dei soci. 22 Per il secondo comma dell’art. 2467 c.c. “[…] s’intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”. Le variabili caratterizzanti, che giustificano l’intervento finanziario dei soci, sono sostanzialmente, il rapporto di indebitamento tra mezzi di terzi e patrimonio netto e la “ragionevole” ipotesi che il conferimento sia effettuato per fronteggiare gli squilibri di natura monetaria. È evidente che in entrambe le circostanze, il legislatore sembra che abbia tentato di offrire degli elementi oggettivi da cui si possa prospettare una condizione di sottocapitalizzazione, tale da richiedere l’intervento dei soci. Il valore “nominale” del finanziamento soci sarà, quindi, quello che permetterà di ripristinare o per lo meno ridurre lo squilibrio di natura finanziaria nel rapporto di indebitamento (Capitale Investito/Patrimonio Netto)48. Fermo restando quanto sinora detto in merito alla sottocapitalizzazione nominale, la questione si complica nel caso in cui si parli di sottocapitalizzazione “materiale”49, per la cui determinazione non vi è alcun esplicito riferimento normativo50 che evidenzi una relazione di squilibrio finanziario, ovvero di incongruenza tra il patrimonio di terzi e il patrimonio netto della società. Il concetto di sottocapitalizzazione “materiale” è, in altre parole, riconducibile all’adeguatezza del patrimonio netto rispetto all’oggetto sociale, o comunque all’attività esercitata, in relazione, ad esempio, al ciclo di vita dell’impresa, al rischio insito nell’iniziativa imprenditoriale, ecc. Pertanto, si tratta di un qualcosa di difficile verifica in particolar modo in fase di start up, ma sicuramente di più facile lettura in una società oramai in funzionamento. Sebbene vi sia, quindi, una reale difficoltà ad individuare dei riferimenti correlabili alla sottocapitalizzazione “materiale” e per quanto da un punto di vista giuridico nulla viene chiarito, appare utile fornire alcuni spunti sotto un profilo economico-aziendale. 48 In realtà il discorso non è così semplice come potrebbe sembrare, poiché l’individuazione dei parametri di un’azienda in relazione al proprio esercizio, all’interno di un settore, per trarre informazioni sull’andamento anche finanziario per comprendere la necessità di un intervento da parte dei soci in un momento in cui “sarebbe stato ragionevole un conferimento”, richiede approfondimenti, che esulano dagli obiettivi del presente lavoro. 49 In tale caso il fabbisogno finanziario di una società dotata di un capitale del tutto sproporzionato rispetto all’oggetto sociale, non è coperto nemmeno con finanziamenti dei soci o di terzi. 50 In realtà, l’art. 2484 c.c., in tema di liquidazione, fornisce alcuni spunti di riflessione in merito alla sottocapitalizzazione materiale quando tratta del mancato raggiungimento dell’oggetto sociale, tra le cui ipotesi potrebbe esserci una incongruenza tra il patrimonio netto e l’esposizione finanziaria di terzi. 23 In tal senso, soffermandoci sul fenomeno della scarsa patrimonializzazione con uno specifico riferimento alle s.r.l.s. o comunque a realtà aziendali in fase di start up, potrebbe essere auspicabile affrontare il tutto facendo ricorso, secondo un’analisi statica, agli indici di composizione e di correlazione più significativi, mentre volendo procedere, secondo un approccio “dinamico”, lo studio sui flussi finanziari, attraverso lo strumento del rendiconto finanziario, potrebbe fornire valide informazioni al riguardo. Procedendo per gradi. Gli indici di composizione indagano le grandezze di una stessa sezione dello stato patrimoniale rappresentato, nella nostra ipotesi, dal capitale di terzi e dal capitale proprio. Nello specifico, si procede con la determinazione dell’indice di autonomia finanziaria che è dato dal rapporto Capitale Proprio_ X 100 Capitale acquisito (totale passività) Il valore segnaletico dell’indice permette di comprendere in termini percentuali il grado di copertura finanziaria mediante il ricorso ai finanziamenti interni rispetto a quelli esterni. Ne consegue che un alto valore del predetto indice è rappresentativo di una buona autonomia finanziaria dell’impresa. Si tratta di un indice che, nel caso delle s.r.l.s., sicuramente sarà rappresentativo di una situazione di disagio finanziario, ma comunque utile per monitorare il trend con il trascorrere degli esercizi amministrativi. È, infatti, fisiologico per un’azienda, in particolare se in fase di costituzione con capitale ridotto, avere un indice di indebitamento alto. In ogni caso, la necessità di una sua determinazione è, per l’appunto, quella di monitorare fino a che punto il grado di scarsa patrimonializzazione possa essere riconducibile ad uno stato fisiologico, dettato dalla particolarità della s.r.l.s., ovvero patologico in relazione alla inesistente congruità del capitale proprio rispetto all’attività imprenditoriale in essere. Ulteriori approfondimenti sulla tematica, potrebbero essere fatti scomponendo, ad esempio, l’indice di autonomia finanziaria in: Capitale sociale _ X 100 Patrimonio netto Riserve di utili _ X 100 Patrimonio netto Riserve di capitali X 100 Patrimonio netto 24 Il primo degli indici consente di comprendere la prevalenza o meno del capitale sociale o nominale rispetto all’intero valore del patrimonio netto. Il valore più o meno elevato del capitale sociale potrebbe sottintendere la volontà o l’interesse dei soci nella realizzazione del proprio business. In tal senso, la costituzione con capitale ad 1 euro, per quanto ammessa dall’ordinamento giuridico, potrebbe denotare un bassa fiducia degli stessi soci verso il business che si sta sviluppando. L’ulteriore scomposizione del patrimonio netto in riserve di utili e di capitali, può invece favorire l’indagine sul ricorso o meno dell’impresa a politiche di autofinanziamento. Infatti, a parità di condizioni, l’impresa che più di altre procede all’accantonamento dei risultati positivi reddituali, tende a perseguire politiche di autofinanziamento in senso stretto. Oltre all’indice di indebitamento, con riferimento alla composizione del capitale di terzi, invece, potrebbe essere interessante indagare il peso percentuale delle categorie di debiti innanzitutto distinte per classi di scadenza e, successivamente per tipologia di debito. Pertanto, nella prima circostanza si avrà: Debiti entro i 12 mesi _ X 100 Capitale di terzi (Totale passività di terzi) Debiti oltre i 12 mesi _ X 100 Capitale di terzi (Totale passività di terzi) Il valore segnaletico dei predetti indici potrebbe essere quello di esprimere il grado di estinguibilità dei debiti con una prospettiva di tempistica di pagamento. In merito alla distinzione per tipologia di debiti, se ne elencano alcune a titolo meramente esemplificativo: Debiti verso banche entro i 12 mesi _ X 100 Capitale di terzi (Totale passività di terzi) Debiti verso banche oltre i 12 mesi _ X 100 Capitale di terzi (Totale passività di terzi) Debiti verso fornitori entro i 12 mesi _ X 100 Capitale di terzi (Totale passività di terzi) Debiti per TFR oltre i 12 mesi _ X 100 Capitale di terzi (Totale passività di terzi) 25 In questa circostanza, con riferimento ai debiti verso le banche, potrebbe essere interessante comprendere le garanzie richieste dagli istituti di credito che indirettamente aggravano le condizioni del debito, oppure il costo medio del danaro dei prestiti sia di breve che di medio e lungo termine. Oltre agli indici di composizione, si richiama l’attenzione su alcuni concetti riferiti agli indici di correlazione, ovvero al rapporto tra classi di attività e classi di passività, al fine di indagare il grado di solvibilità e di solidità dell’impresa, intendendo per solvibilità la copertura del passivo a breve con la liquidità che l’attivo circolante è in grado di liberare51, mentre con la solidità ci si pone come obiettivo quello di verificare se l’impresa riesce a finanziare l’attivo fisso con il solo capitale proprio, ovvero se e per quale entità necessita ricorrere ai finanziamenti di terzi a medio e lungo termine. Gli indici rappresentativi della solvibilità dell’impresa sono: Indice di disponibilità Attivo corrente Passivo corrente Indice di tesoreria Liquidità immediate + Liquidità differite Passivo corrente Anche in questa circostanza, sarebbe interessante approfondire il grado di solvibilità verificando se ed in che modo il valore degli indici siano condizionati da grandezze quali, ad esempio, il magazzino oppure i crediti verso i clienti. Fermo restando che sia nel caso dell’indice di disponibilità piuttosto che di quello di tesoreria il valore auspicabile è > 1, il dato assume un significato differente se fosse condizionato, ad esempio, da un magazzino che non ruota, oppure da crediti non riscossi. A supporto di queste considerazioni si potrebbe procedere alla determinazione degli indici di durata del magazzino piuttosto che dei debiti e dei crediti. Pertanto, si avrà: Indice di durata del magazzino materie prime 51 Non ci si sofferma sull’esame dell’attivo circolante e del passivo corrente seppur preme ricordare che l’attivo circolante si compone delle disponibilità, delle liquidità differite e delle liquidità immediate, mentre il passivo corrente di tutte quelle categorie di debiti estinguibili nel breve periodo, ovvero entro i dodici mesi. Così come, in un’ottica di medio e lungo periodo, si parla di attivo fisso (investimenti in beni immateriali, materiali e finanziari) e di passivo permanente, inteso come passivo a medio e lungo termine (passivo consolidato) e patrimonio netto. 26 Magazzino materie prime X 365 gg Consumo di materie Indice di durata del magazzino prodotti finiti Magazzino prodotti finiti X 365 gg Costo del venduto Indice di durata dei crediti commerciali Crediti v/clienti (al netto dell’IVA) X 365 gg Fatturato Indice di durata dei debiti commerciali Debiti v/fornitori (al netto dell’IVA) X 365 gg Acquisti Oltre agli indici utilizzati per lo studio sul grado di solvibilità dell’impresa, si riportano per completezza di discorso, gli indici di solidità, ovvero: Indice di struttura Patrimonio netto Attivo fisso Indice di struttura allargato Passivo permanente (Patrimonio netto + passivo consolidato) Attivo fisso Per la lettura ed interpretazione dei predetti indici, che sarebbe auspicabile avessero valori > 1, si rinvia a quanto precedentemente detto con riferimento alla composizione del patrimonio netto e del capitale di terzi. All’analisi statica, praticata mediante la determinazione degli indici, in uno studio sull’equilibrio finanziario, sarebbe importante affiancare un’indagine dinamica, che consiste nel verificare se i flussi reddituali relativi ai costi ed ai ricavi sviluppati nel corso dell’esercizio amministrativo si siano trasformati in flussi finanziari. A quest’ultimo proposito, uno strumento di indubbia utilità è rappresentato dal rendiconto finanziario. Le voci dello stato patrimoniale esprimono una “situazione statica” dei mezzi dell’impresa ad una determinata data52. In tal senso si identifica il concetto di “fondo di valori”. Volendo meglio 52 La data a cui si fa riferimento è il 31 dicembre di ciascun anno, se l’impresa ha optato per la chiusura dell’esercizio amministrativo coincidente con l’anno solare, diversamente si parla di data infrannuale, comunque a chiusura di un arco temporale non superiore a dodici mesi. 27 chiarire il concetto, il “fondo” rappresenta un aggregato di elementi in un determinato istante e può riguardare sia gli investimenti (attività), che i finanziamenti attinti da terze economie (capitale di terzi) e sia i finanziamenti attinti con mezzi propri (capitale netto) 53. Le elaborazioni delle variazioni che intervengono tra le grandezze “fondi” dello stato patrimoniale di due anni consecutivi, sono rappresentate nel rendiconto finanziario. A quest’ultimo proposito, le variazioni intervenute possono dirsi “impieghi” e “fonti”. Gli impieghi esprimono un assorbimento di risorse finanziarie da parte della gestione aziendale e sono rappresentate da: - aumenti di attività; - riduzioni di passività; - riduzioni di netto. Le fonti possono essere rappresentate da: - aumenti di passività; - riduzioni di attività; - apporti di capitale netto; - gestione reddituale, intesa come somma algebrica tra ricavi di esercizio aumentata dei costi non monetari e ridotta dei ricavi non monetari. La redazione del rendiconto presuppone la distinzione delle attività aziendali nelle aree riconducibili alla gestione corrente, “area reddituale”, alla gestione finanziaria, “area finanziaria” ed alla gestione degli investimenti e disinvestimenti, “area degli investimenti”. L’intento è quello di comprendere se, ed in che modo, i flussi prodotti dalla gestione reddituale si siano concretamente tramutati in flussi finanziari in uscita come impieghi, o in entrata come fonti. È naturale supporre che l’equilibrio finanziario è maggiormente garantito qualora la fonte di sostentamento sia rappresentativo dei flussi provenienti dall’area reddituale (core business) piuttosto che da quella degli investimenti o finanziaria54. 53 Sull’argomento si consulti, tra gli altri, G. FERRERO, F. DEZZANI, P. PISONI, L. PUDDU, Le analisi di bilancio. Indici e flussi, Milano, 2003, 267 e ss. 54 In via del tutto generale, i flussi prodotti dall’impresa, oltre ad essere positivi, dovrebbero essere tali da garantire il soddisfacimento delle aspettative dei dipendenti, sotto forma di salari e stipendi, dei finanziatori esterni, attraverso il rimborso dei finanziamenti ed il pagamento degli interessi, dello Stato mediante il pagamento delle imposte, del sistema azienda, sotto forma di autofinanziamento e dei soci, mediante l’erogazione dei dividendi. 28 Un’impresa sottocapitalizzata con capitale ridotto, a maggior ragione se in fase di start up, molto presumibilmente, avrà una spiccata gestione di flussi finanziari riconducibili alle fonti relative al capitale di terzi, che in un’ottica fisiologica troverà capienza nei flussi della gestione reddituale prossima futura, mentre secondo una condizione patologica, si tradurrà in flussi reddituali negativi. Alla luce delle considerazioni appena riportate sul concetto di sottocapitalizzazione e sulla necessità che la medesima sia in un certo qual modo monitorata ed evitata55, appare naturale pensare che molto presumibilmente una s.r.l.s. possa dimostrarsi già in fase di start up sottocapitalizzata per lo meno da un punto di vista “materiale”. A maggior ragione, se la s.r.l.s. si trovi in un fase d funzionamento, ovvero siano superati i primi 3-5 anni56 della propria attività. A tal proposito, ritorna utile pensare che il legislatore, nonostante fosse consapevole della circostanza che la normativa avrebbe causato la costituzione di società sottocapitalizzate sin dalla fase di start up, abbia voluto offrire una chance a coloro i quali avessero voluto avviare una nuova iniziativa imprenditoriale con un basso esborso iniziale. Se è questo il presupposto di partenza, è normale che, dinnanzi ad un capitale esiguo, il creditore che si voglia tutelare in relazione ad un’evidente situazione di scarsa patrimonializzazione sconterà il maggior rischio, ad esempio, in termini di incremento del costo del denaro prestato (si pensi agli istituti di credito), oppure di aumento delle garanzie reali (si pensi ad uno scoperto di c/c piuttosto che ad un mutuo ipotecario) o, mediante altre formule, come i minor tempi di dilazione nei processi di incasso da parte dei fornitori. In questo contesto, risulta difficile, inoltre, pensare che il legislatore consapevole di ciò, per una salvaguardia della patrimonializzazione della società a vantaggio dei creditori, abbia voluto individuare un rimedio nell’obbligo, per le s.r.l.s., di accantonare, in una riserva legale “rafforzata”, un quinto degli utili conseguiti fino al raggiungimento di un patrimonio netto di 10.000 euro57. In particolare, l’art. 2463, quinto comma, c.c. stabilisce che “La somma da dedurre dagli utili netti risultanti dal bilancio regolarmente approvato, per formare la riserva prevista dall’articolo 2430, deve essere almeno pari a un quinto degli stessi, fino a che la riserva non abbia raggiunto, unitamente al capitale, 55 In merito, notevoli ed importanti spunti di riflessione ci vengono forniti nelle Linee Guida del CNDCEC, Informativa e valutazione nella crisi d’impresa, 30 ottobre 2015. 56 Anche in questa circostanza preme sottolineare che per determinate tipologie di società la fase di start up potrebbe riguardare un periodo ben più ampio. Si pensi a titolo esemplificativo ad una impresa agricola nel settore vitivinicolo. 57 Si tratta di una disposizione che nasce per le s.r.l. a capitale minimo, ma che ad oggi si ritiene possa essere adottata anche per le s.r.l.s. 29 l’ammontare di diecimila euro. La riserva così formata può essere utilizzata solo per imputazione a capitale e per copertura di eventuali perdite. Essa deve essere reintegrata a norma del presente comma se viene diminuita per qualsiasi ragione”58. È chiaro che affinché si possa giungere alla condizione di un patrimonio netto pari ad 10.000 euro, in virtù del contributo delle riserve legali, è auspicabile che la neo-società produca utili positivi a partire dal primo anno di costituzione. Si consideri, altresì, che gli utili accantonati a riserva non sempre sono sintomatici di una condizione di liquidità dell’impresa, così come il raggiungimento del limite dei 10.000 euro non sempre è rappresentativo di un giusto rapporto tra capitale proprio e capitale di terzi finanziatori, migliorando il profilo della sottocapitalizzazione a vantaggio del processo di patrimonializzazione. Il tutto a voler significare, che in realtà non può essere certo la normativa sulla formazione delle riserve “rafforzate” in grado di salvaguardare il capitale della società in un’ottica garantista nei confronti dei terzi creditori della s.r.l.s. Si ritiene, infatti, che la tutela dei creditori possa essere favorita da un’attenta ed oculata gestione di una società in fase di start up a cui si è voluto dare la possibilità di costituirsi con un capitale il più delle volte non idoneo. Da un punto di vista contabile, non è chiaro, inoltre, se la riserva “rinforzata” debba essere trattata al pari della riserva legale ed essere classificata nella voce A IV del patrimonio, ovvero essere considerata tra le “Altre riserve” nella voce A VII. In quest’ultima circostanza, però, la tassonomia proposta dall’OIC 28 rende difficoltosa l’appostazione in questa classe di patrimonio netto. Pertanto, il giusto compromesso potrebbe essere quello di classificare la riserva “rinforzata” nella voce A IV con la convenienza di distinguere in nota integrativa la parte relativa alla riserva legale ex art. 2430 c.c. rispetto a quella normata nell’art. 2463, quinto comma, c.c. 10. Le perdite di esercizio nelle s.r.l.s. Il fenomeno della sottocapitalizzazione enfatizzato nelle s.r.l.s. è solitamente prodromo alla realizzazione di perdite di esercizio. 58 A questo proposito, alcuni studiosi ritengono che sarebbe stato più coerente mantenere ben distinte le due riserve evidenziandone anche la rappresentazione in bilancio, ovvero quella prevista dall’art. 2463, quinto comma, c.c. che sommata al capitale sociale avrebbe dovuto costituire la base per la determinazione della riserva ex art. 2430, primo comma, c.c. Entrambe le riserve invece hanno come base di calcolo il capitale sociale con la sola differenza delle percentuali di destinazione, che è del 20% nel caso della riserva ex art. 2463, quinto comma, c.c. e del 5% nel rispetto di quanto disposto dall’art. 2430, primo comma, c.c. In tal senso, tra gli altri si consulti F. TASSINARI, “Ne sexies in diem”. La ricerca del legislatore italiano di semplificare la costituzione delle s.r.l., cit., 20. 30

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